秦正發(fā)

(西南財經大學法學院，四川成都611130)

漢文帝時，一女子淳于緹縈因父親淳于意在行醫(yī)中被告獲“肉刑”而上書漢文帝，結果救了她的父親。這便是“緹縈上書”的佳話。淳于緹縈上書救父一舉，堪稱善事父母恪守孝道之典范。南宋林同曾撰《孝詩》贊曰:“仁矣文皇詔，悲哉孝女書。至今民受賜，非但活淳于?！笔芳野喙獭鞍倌泻螒|憒，不如一緹縈”(《詠史》)之美譽，更是備受女權主義者的推崇。然而，在中國歷史上，有關“緹縈上書”的歷史典故通常是作為歌頌漢文帝劉恒施行仁政的功德之一，即推行刑罰改革、廢除肉刑之佐證而被載入史冊的。無論是司馬遷之《史記》，還是班固之《漢書》，抑或是司馬光之《資治通鑒》等史書，無不如此。這無疑凸顯了“緹縈上書”的工具價值。基于正統歷史的一貫敘述邏輯和思維定式，“緹縈上書”無非是一個歷史事件或歷史人物的陪襯而已，其在法學層面所內含的價值未見有人深入探究。

對于“緹縈上書”，現學者多從淳于意因何獲罪方面著手探討［1－2］，而對“緹縈上書”文本的解讀卻少見。鑒于此，本文擬從刑事法制的角度，在對“緹縈上書”文本解讀的基礎上，從律師刑事辯護和刑罰執(zhí)行制度兩個視角著手，探究“緹縈上書”的法學價值，以期從中汲取某些有益的啟示。

一、“緹縈上書”的文本解讀

“妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當刑。妾傷夫死者不能復生，刑者不能復屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新?！?《漢書·刑法志》)該上書文本簡潔明了，在內容上可分如下三個層次。

其一，事實之鋪陳。“妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當刑”作為緹縈上書的開場白，給予漢文帝劉恒的首因效應絕對良好，也凸顯了史家或緹縈之睿智。首先，“妾父為吏”，說明緹縈父親淳于意曾經作為一介官員為漢文帝劉恒賣過力，造成其父是漢文帝劉恒“自己人”的表象。在潛意識當中，既然是“自己人”了，在定罪量刑時一般會有所關照的。因為從生活常識和人的本性來看，無論司法官如何鐵面無私，他們畢竟是有血有肉有感情的人，當他們審判“自己人”的時候，只要掌握在司法裁量權限范圍內，徇私不枉法的事情一般會去做的。其次，“齊中皆稱其廉平”，即齊國人都說緹縈父親淳于意廉潔公正，一貫表現不錯。眾所周知，淳于意醫(yī)術精湛，救死扶傷無數，但這只能贏得百姓的首肯，而于眾多事例中遴選淳于意為官廉平則可取得一石二鳥之功效，一方面表明了為官者良好的職業(yè)操守，另一方面也彰顯了選官者(終極意義上是指皇帝)用人得當和領導有方。如此，在某種程度上，即使不是必然的也是有可能獲得司法官的同情，同時也能避免司法官先入為主的偏見。再次，“今坐法當刑”，意即我父親觸犯律法就應當判處肉刑，對此我不表示異議。弦外之音是，皇上作為最高統治者、立法者和司法官，制定的律法理所當然地應被民眾無條件地服從和遵守。這表示其守法意愿，為后文做鋪墊。

其二，死刑、肉刑合理性之辨析。“妾傷夫死者不能復生，刑者不能復屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也”一句，由實入虛、承上啟下，是緹縈上書論證的關鍵所在。緹縈父親淳于意犯律法當處肉刑，緹縈對律法的正當性不作質疑。但是，死刑和肉刑作為一種存在不一定具有合理性，其廣施濫用弊端叢生，于國于家于人皆不利。在緹縈看來，她為那些被判處死刑或肉刑的人感到傷悲。判處罪犯死刑，其生命將一去不復返;施之以肉刑，其肢體則不能恢復原狀，如此等于斷絕了罪犯改過自新的機會，不利于對罪犯的教育改造。再進而言之，死刑或肉刑的實施可能激起更大的社會危害:某些肉刑的濫施與扼殺勞動能力無異，這對于以農業(yè)為主要經濟基礎的封建統治大為不利;而背負恥辱性肉刑的罪犯可能對朝廷產生終生不滿的對抗情緒;再說肉刑也不能體現以“民之父母”自居的帝王的寬仁?？傊瑢τ谒佬?、肉刑所帶來的嚴重后果，作為皇上是應認真思考的。

其三，刑事責任之替代?！版笡]入為官婢，以贖父刑罪，使得自新”一句是緹縈上書的最終目的。緹縈上書最終要落在救父的目的上，也即要求漢文帝釋放其父淳于意，以便讓其父能夠改過自新，其父的法律責任由緹縈代為承擔或替代，即緹縈沒入官府做奴婢。相比而言，其父罪若能贖，父尚可治病救人，維持家庭生計，而自己沒入官府為奴婢本無足輕重。緹縈小小年紀，敢于上書陳情，其勇氣膽識可嘉，亦可窺其孝心之一斑，正因如此，才使得為母親嘗藥湯的漢文帝劉恒動了惻隱之心——“今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之”(《漢書·刑法志》)。于是，漢文帝劉恒最終赦免了淳于意。

綜上所述，不管緹縈的上書是出自史家之手還是緹縈之口，僅從文本觀之，寥寥數言，言簡意賅，順乎天理，合乎人情，孝道柔情躍然紙上。就其邏輯架構來看，事實與情理相結合，實與虛相間，論證嚴謹。就其上書陳情的功效而論，有理有節(jié)，雄勁有力，終使?jié)h文帝劉恒免除了淳于意的罪刑。此外，該上書對死刑和肉刑合理性的辨析，促使?jié)h文帝劉恒以此為契機，廢除了肉刑，這是人類刑罰史上的一大進步?？傊绻D換一下視角，按照現代法律語言來解釋，在廣義上可以說緹縈的上書是一篇上好的辯護詞、上訴狀，發(fā)人深思。

二、“緹縈上書”對于律師刑事辯護的啟示

任何人在遭受司法機關追究刑事責任時，皆可依憲法、法律所賦予的辯護權，委托律師為其進行辯護。律師受委托或指定介入刑事辯護，對于保障犯罪嫌疑人、被告的合法權益具有不可或缺的重要作用，這是現代政治文明的表征之一。1959年1月在印度召開的國際法學家會議上通過的《德里宣言》已將“律師職業(yè)自由”作為法治原則之一納入其中。［3］由此可見，律師制度對建設法治國家的重要性。盡管我國法制還有待于完善，刑事辯護律師在實務中遭遇會見難、調查取證難、閱卷難以及執(zhí)業(yè)風險大等困境，但是刑事辯護律師必須鼓足勇氣、滿懷信心、迎難而上，這是律師應有的社會擔當。就拿“緹縈上書”來說，緹縈明知道父親“坐法當刑”，仍懷有救父之一線希望，上書皇上，其勇氣可贊、孝心可嘉。

由前文可知，緹縈向漢文帝所呈的是一篇上好的辯護詞、上訴狀。較好的書面語言表達能力是律師的必備素質之一，這一點勿需贅述。在常人看來，淳于意“坐法當刑”似乎是鐵板釘釘的事情，但最后情勢有了轉機，朝著有利于緹縈之父的方向發(fā)展。這一點也反映出，律師在刑事辯護當中自有其作為的空間，只是空間的大小不同而已。還有一點十分重要，就是刑事辯護律師必須設法博得司法官對當事人的憐憫和同情。眾所周知，在訴訟中，“各方當事人允許以自己的利益為取向，他們通常所關心的并不是達到某個正確或公正的判決，而在于達到于己有利的判決”［4］。從犯罪學角度來說，某些犯罪是多種社會因素促成的產物，犯罪人本人及其親屬或許也是間接的受害人。而司法官是多種角色的復合體，司法官的家庭背景、人生閱歷、興趣愛好以及個人價值觀對案件的裁判難免有著或多或少的影響。因此，刑事辯護律師可以設法激起司法官的惻隱之心，以便最大化地維護當事人的合法權益。不難設想，緹縈上書救父成功，與“仁孝聞天下”的漢文帝“憐悲其意”不無關聯。

在通常意義上，律師刑事辯護的目的無非是最大化地維護當事人的合法權益，即根據事實和法律為當事人作無罪、罪輕、減輕或免除處罰的辯解，以求通過個案實現有限的個別正義。當然刑事辯護律師的職責和功能不應局限于為當事人提供法律服務，還應承擔更宏大的社會責任。在緹縈上書中，淳于緹縈以死刑、肉刑斷絕犯人改過自新的機會為由，質疑死刑、肉刑存在的合理性，激起了漢文帝劉恒及其群臣對肉刑存廢的反思，并在權衡利弊之后開創(chuàng)了人類刑罰史上廢除肉刑的先河?，F代律師也應該通過個案，發(fā)現和檢討現存社會法律問題，推動立法改革，為實現社會的公平正義做出應有的貢獻。

三、“緹縈上書”對刑罰執(zhí)行制度的啟示

刑罰執(zhí)行，是指法律規(guī)定的刑罰機關依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施、并解決由此產生的法律問題的刑事司法活動。［5］刑罰執(zhí)行的對象是受刑人，即經司法機關裁判受刑事處罰的犯罪人。據上所述，緹縈上書的目的是為了代父受罰，這種刑罰執(zhí)行對象的替代雖有悖于現代刑法的“罪責自負”原則，但在中國古代的確存在。人民犯了重罪本無可逭，但往往因犯人的子孫兄弟請求代刑而加以赦免和減輕。緹縈救父的故事只是許多故事中最古最為人所熟悉的一個而已。有時代刑甚至成為國家規(guī)定的制度，于是請求代刑便成為合法的權利了。［6］代刑不光存在于中國古代，在古希臘神話中似乎也有類似的刑罰執(zhí)行方式。“根據古希臘神話，我們還可以推測，當時可能存在替代刑和象征刑。如普羅米修斯獲得解放，是因為喀戎愿意把自己作為替身留在懸崖上?！保?］在中國古代，代刑的存在無疑是統治者德治的一種表現，其存在的價值和意義不可低估，既有利于對罪犯的教育改造，也有利于緩和階級矛盾。代刑是基于犯罪人與其親屬的約定或非犯罪人的主動承擔，向國家請求刑事責任的替代，具有約定性、主動性、期望性。事實上，在現代刑法中某些單位犯罪規(guī)定的刑事責任轉嫁制，就是刑事責任替代的一種表現，不過這種刑事責任的替代是基于法律的規(guī)定。鑒于此，在當下構建社會主義和諧社會的視域下，突破現代刑法“罪責自負”的邊界，改造傳統的代刑并非不可行。當然，在關于代刑的主體、目的、罪名、刑種、必要性等方面，尚待深入探討。

在此，筆者提出“間斷罰”的設想。間斷罰的提出，是基于對緹縈代父贖罪的啟示和由此關聯到的對罰金刑的分期執(zhí)行方式的借鑒。作為刑罰執(zhí)行方式的一種變通，間斷罰是指刑罰執(zhí)行機關根據對服刑人員的服刑表現、人身危險性和社會危害性等因素的綜合考慮，可以對依法申請間斷罰的服刑人員采取間斷性的刑罰執(zhí)行方法。在通常情況下，拘役、有期徒刑、無期徒刑等限制或剝奪自由刑的唯一執(zhí)行方式是對服刑人員采取連續(xù)性的監(jiān)禁，這種單一化的刑罰執(zhí)行方法存在著不少弊端，未能顧及到不同的服刑人員具有不同的個性，也即未能堅持因材施教的個別化原則和具體情況具體對待的矛盾分析方法。譬如，對于一個人身危險性和社會危害性不大、確實需要剝奪一定時期自由且未遇假釋或赦免的初犯和過失犯的服刑人員，在其家庭遇到如親屬死亡或其他重要緊急事情的時候，可以允許其申請間斷罰，當事情處理完畢后再返回繼續(xù)服刑。這或許是一種比較人道的刑罰執(zhí)行方法，有利于對服刑人員的教育改造和回歸社會。當然，這種刑罰執(zhí)行方法可能使得某些服刑人員趁機溜之大吉擺脫執(zhí)行機關的控制，增加刑罰執(zhí)行的成本。不過，可以通過激勵兼容約束的方式來防范這種情況的發(fā)生。

［1］ 莊小霞，薛婷婷.倉公犯的是什么罪［J］.春秋，2006(2):35.

［2］ 蘇衛(wèi)國.倉公獄事解析——《史記·倉公傳》研讀札記［J］.理論界，2005(8):198.

［3］ 周永坤.法理學［M］.北京:法律出版社，2004:546.

［4］ ［德］羅伯特·阿列克西.法律論證理論［M］.舒國瀅，譯.北京:中國法制出版社，2002:263.

［5］ 趙秉志.刑法總論［M］.北京:中國法制出版社，2008:450.

［6］ 瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京:中華書局，1981:60－62.

［7］ 童德華.規(guī)范刑法原理［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2005:47.