摘要：本文從法學角度論述貸款轉(zhuǎn)讓的基本法學原理，分析目前我國貸款轉(zhuǎn)讓市場發(fā)展中面臨的主要法律障礙。指出銀監(jiān)會有關信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的“102號規(guī)章”在立法精神上倒退到30年前的計劃經(jīng)濟時代，成為目前信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓市場停滯不前的制度障礙，有必要加以修訂。

關鍵詞：貸款轉(zhuǎn)讓市場；通知；擔保責任；效力

JEL分類號：K23 G38 F29 中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1006－1428(2011)12－0086－06

2010年9月25日，中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等21家金融機構共同簽署《貸款轉(zhuǎn)讓交易主協(xié)議》，全國銀行間市場貸款轉(zhuǎn)讓交易系統(tǒng)在全國銀行間同業(yè)拆借中心上線運行，標志著我國統(tǒng)一的貸款轉(zhuǎn)讓市場正式啟動。同年12月3日，《中國銀監(jiān)會關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務的通知》(銀監(jiān)發(fā)[2010]102號)(以下簡稱“102號規(guī)章”)頒布，這是我國貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務主要的實質(zhì)性監(jiān)管制度。本文擬從法學角度論述貸款轉(zhuǎn)讓的基本性質(zhì)和原理，對102號規(guī)章中的部分條款進行評述，并提出相應的政策法規(guī)建議。

一、貸款轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)、歷史演進與啟示

(一)貸款轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)——債權轉(zhuǎn)讓

貸款，從經(jīng)濟學角度講是商業(yè)銀行資產(chǎn)負債表中的信貸資產(chǎn)；從法學角度講是商業(yè)銀行對借款人的債權。貸款轉(zhuǎn)讓在經(jīng)濟學上指信貸資產(chǎn)的交易，而其法律性質(zhì)是債權轉(zhuǎn)讓，即在不改變債的內(nèi)容前提下，商業(yè)銀行將債權移轉(zhuǎn)給第三人。貸款、債權和信貸資產(chǎn)三者在指向?qū)ο笊暇哂型恍裕季哂袃r值性，是不同領域的術語對同一現(xiàn)象的描述。

資產(chǎn)并非法學概念，財政部《企業(yè)會計準則——基本準則》(2006年2月修訂)對資產(chǎn)的定義為：企業(yè)過去的交易或者事項形成的、由企業(yè)擁有或者控制的、預期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源。資產(chǎn)的定義重在強調(diào)主體對客體的占有權、控制權和收益權，而不強調(diào)所有權。資產(chǎn)可以按照市場交易規(guī)則進行轉(zhuǎn)讓。在具體會計處理中，資產(chǎn)負債表左邊的資產(chǎn)一欄包括了各種財產(chǎn)和財產(chǎn)性權利，債務是取得資產(chǎn)的一種方式。對我國商業(yè)銀行而言，對儲戶的負債是擴大信貸資產(chǎn)規(guī)模的主要來源。資產(chǎn)的概念盡管在我國《公司法》、《商業(yè)銀行法》等法律中出現(xiàn)，但其中的含義是指經(jīng)濟學上的概念，法學上沒有與之完全對應的概念，物權、財產(chǎn)權等法學概念并不能描述資產(chǎn)的內(nèi)涵。

債權是法學概念，指請求特定人為特定行為(包括作為或者不作為)的權利。債權的主要特征有兩個：一是作為給付請求權，債權具有相對性，權利義務關系僅發(fā)生在債權人與債務人之間；二是債權本身即具有財產(chǎn)價值，在其實現(xiàn)之前，即為財產(chǎn)的對象。按照債的發(fā)生原因，債分為法定之債和合同之債，在合同之債中，債權的設定和變更具有任意性，債權人可以按照合同約定處分自己的權利。我國《合同法》第79條規(guī)定債權人可以將合同的權利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，這是債權可轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實法律基礎。但是，“債權的自由轉(zhuǎn)讓必須在不損害債務人現(xiàn)存利益的前提下進行，債務人不應因債權的讓與而增加自己的負擔或者喪失應有的權利?！?/p>

債權轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟原因在于其具有價值性。債權的價值在于其“具有利用的價值，債權可以作為一種具有價值的財產(chǎn)用于交易，而且人們逐漸認識到債權具有了類似所有權的財產(chǎn)屬性，債權還可以作為一種投資手段，具有了資本化的特征，這在客觀上也要求債權具有較大的流通性。”債權轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟功能在于其一方面具有債權管理的作用，使債權實現(xiàn)不必依賴于債務人清償這一單一途徑，債權實現(xiàn)有更多選擇；另一方面使債權人能及時獲得資金融通，縮短債權實現(xiàn)時間，加速資金流轉(zhuǎn)，提高經(jīng)濟效益。

(二)債權轉(zhuǎn)讓的歷史演進與啟示

債權轉(zhuǎn)讓制度的發(fā)展是一個漫長而又復雜的演變過程，總體趨勢是隨著商品經(jīng)濟發(fā)展，呈現(xiàn)出從禁止、承認到鼓勵的一個發(fā)展過程。

早期羅馬法特別強調(diào)債的人身特性，視債權為連接特定債權人與債務人之間的“法鎖”，變更其任何一端，都將使債的關系失去同一性，因此絕對禁止債權人出讓債權。但經(jīng)濟的發(fā)展和貿(mào)易的需求客觀上要求對這一規(guī)則作出讓步。羅馬法最初是通過因債權人交替之更改、訴權之讓與以及以收取債權為目的為自己之委任等制度，逐漸破除舊的規(guī)則，直至完全承認獨立的債權轉(zhuǎn)讓制度。到了近現(xiàn)代資本主義社會，商品經(jīng)濟的高度發(fā)展和交易的快捷使得債權轉(zhuǎn)讓不僅得到了各國法律的普遍承認，而且其范圍也越來越寬泛。如國際貿(mào)易中大量存在的應收賬款買賣業(yè)務，即是債權轉(zhuǎn)讓的典型；許多國家在立法上承認債權的可擔保性，如在商業(yè)銀行貸款中允許用應收賬款進行抵押；鼓勵將債權作為資產(chǎn)進入交易，如銀行信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的基礎資產(chǎn)即為債權：商法上的流通證券(如匯票、本票等)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)即為債權轉(zhuǎn)讓，并使得債權轉(zhuǎn)讓具有無因性和流通性等特征。

通過歷史觀察債權轉(zhuǎn)讓制度，我們可以得到啟示：第一，債權具有的價值性是債權轉(zhuǎn)讓的基礎原因。在現(xiàn)代社會，理論上具有價值的客體都可以交易轉(zhuǎn)讓。在成熟金融市場，具有價值并能夠帶來穩(wěn)定現(xiàn)金流的客體甚至都可以證券化，進行流通交易。債權的價值性在現(xiàn)代社會越來越凸顯，債權關系的人身性和相對性逐漸弱化，既然債權轉(zhuǎn)讓限定在不變更債的內(nèi)容的范圍內(nèi)，那么債權人是誰，對債的關系影響不大；第二，債權轉(zhuǎn)讓具有的資金管理功能是現(xiàn)代社會債權轉(zhuǎn)讓劇增的關鍵因素；第三，在商品領域，市場經(jīng)濟越發(fā)達，市場交易越復雜，可轉(zhuǎn)讓的債權范圍越大，債權轉(zhuǎn)讓的方式也越多，債權轉(zhuǎn)讓的限制也相對較??；第四，在金融領域，金融創(chuàng)新日新月異，以商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)為基礎資產(chǎn)的金融衍生產(chǎn)品層出不窮，其交易規(guī)模和流轉(zhuǎn)速度都以驚人數(shù)字不斷攀升，債權轉(zhuǎn)讓已向標準化、批量化、程序化方向發(fā)展。

(三)債權轉(zhuǎn)讓的相關法律規(guī)定分析

債權轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)是合同主體對合同權利的一種自由處分行為，因此，除債權性質(zhì)因素和合同包含“禁轉(zhuǎn)條款”外，債權都是可以自由轉(zhuǎn)讓的。各國法律對此規(guī)定較為一致。目前，大陸法系國家規(guī)定依其性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權包括：一是以特定債權人為基礎的債權，如以為特定人提供勞務為標的的債權；二是基于債權人與債務人之間的特殊信任關系而成立的債權，如雇傭人對受雇傭人的債權、委托人對受托人的債權等；三是以特定身份為基礎的債權，如退休金領受權；四是不作為債權，如禁止營業(yè)競爭合同中的債權。所謂“禁轉(zhuǎn)條款”，指的是合同各方在合同中約定未經(jīng)對方同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓其在合同項下的權利或義務。在貸款轉(zhuǎn)讓交易中，如果商業(yè)銀行與借款人的貸款合同中設定“禁轉(zhuǎn)條款”，則貸款轉(zhuǎn)讓無效。

各國法律對于債權轉(zhuǎn)讓規(guī)定的主要分歧在于：債權轉(zhuǎn)讓對債務人在何種條件下生效有不同的原則，主要有三種立法體例：一是嚴格限制主義，指債權轉(zhuǎn)讓不僅要通知債務人，而且還需取得債務人的同意，合同方能成立生效。目前很少國家采取此原則。二是自由主義，指原債權人與債權受讓人依法達成合意，債權轉(zhuǎn)讓合同即成立生效，而無須等待通知債務人或征得債務人同意?！兜聡穹ǖ洹返?89條即規(guī)定了債權自由轉(zhuǎn)讓原則。三是通知主義，指原債權人與債權受讓人依法達成合意，債權轉(zhuǎn)讓就在原債權人與受讓人之間成立并生效，但須將債權轉(zhuǎn)讓的事實通知債務人，債權轉(zhuǎn)讓才對債務人發(fā)生法律效力。未通知債務人的，并不影響債權轉(zhuǎn)讓合同本身的生效，因此通知主義從實質(zhì)上來說，與自由主義并沒有根本性的區(qū)別。法、意、美、日等絕大多數(shù)國家采取此種立法。

我國民事立法對債權轉(zhuǎn)讓制度規(guī)定也經(jīng)歷了一個從否定、肯定到鼓勵的過程，這與我國經(jīng)濟體制從計劃向市場過渡的歷程相吻合。1981年的《經(jīng)濟合同法》采取了禁止主義，嚴禁當事人協(xié)商轉(zhuǎn)讓合同債權，并將此視為違法行為，目前該法已廢止。1986年的《民法通則》采取了嚴格限制主義，以通知債務人作為債權轉(zhuǎn)讓合同成立生效要件。1999年的《合同法》采取了通知主義，該法第80條第1款規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。”根據(jù)新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的原則，我國債權轉(zhuǎn)讓適用《合同法》規(guī)定。值得注意的是，2001年4月最高人民法院在《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第6條中也涉及到了債權轉(zhuǎn)讓通知問題：“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第80條第1款規(guī)定的通知義務；在案件審理中，債務人以原債權銀行轉(zhuǎn)讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調(diào)查債權轉(zhuǎn)讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉(zhuǎn)讓的事實?！痹撍痉ń忉尰谏虡I(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)處分涉及眾多債務人的特殊性，作出了相對于《合同法》更為自由寬松的規(guī)定，即原債權銀行可以通過公告方式完成通知行為，即使連公告通知都沒有做，仍然可以通過當庭告知的方式來彌補，而且這也不影響債權轉(zhuǎn)讓的效力。

二、我國貸款轉(zhuǎn)讓市場建設中存在的制度性障礙

中國銀監(jiān)會“102號規(guī)章”確立了我國貸款轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)性監(jiān)管規(guī)則。該規(guī)章的立法初衷是為了規(guī)范商業(yè)銀行之間的貸款轉(zhuǎn)讓行為，防范控制金融風險，維護銀行業(yè)的穩(wěn)健運行。但102號規(guī)章關于貸款轉(zhuǎn)讓合同生效要件和擔保合同移轉(zhuǎn)等規(guī)定與上位法存在明顯沖突，在貸款轉(zhuǎn)讓程序中無上位法依據(jù)而增設法律程序，在貸款轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容與形式上存在過分行政干預，由此在實施后果上導致商業(yè)銀行該項業(yè)務因覆蓋成本過高而近乎停滯，對于建立規(guī)模化、標準化、具有流動性、高效低成本的全國性貸款轉(zhuǎn)讓交易市場而言，更成為嚴重的制度性障礙。

(一)貸款轉(zhuǎn)讓合同生效要件規(guī)定存在的法律問題

“102號規(guī)章”第2條第2款規(guī)定：“信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)出方應征得借款人同意方可進行信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，但原先簽訂的借款合同中另有約定的除外。”該條款的法律意義是。債權轉(zhuǎn)讓以債務人同意為生效要件。該規(guī)定明顯違反我國《合同法》規(guī)定，與上位法沖突，應屬無效。

債權轉(zhuǎn)讓合同自原債權銀行與債權受讓方達成協(xié)議時生效，且發(fā)生債權轉(zhuǎn)移的法律效力，這是法學界通說，也是現(xiàn)行《合同法》之規(guī)定，銀監(jiān)會部門規(guī)章無權增設債權轉(zhuǎn)讓合同生效條件。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同生效的要件共有兩類，一是《合同法》第44條第1款所規(guī)定的“依法成立的合同，自成立時生效”；二是《合同法》第44條第2款所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權利或者轉(zhuǎn)移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，即法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，自批準、登記等手續(xù)辦理完成之時生效。由此可見，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，對債權轉(zhuǎn)讓合同而言，除法規(guī)規(guī)定案件所涉之債權轉(zhuǎn)讓應辦理批準、登記等手續(xù)外，其應自成立時生效?！?02號規(guī)章”屬于部委規(guī)章，不在“法律、行政法規(guī)”之列，無權設定債權轉(zhuǎn)讓合同生效要件。

“借款人同意”并非是債權轉(zhuǎn)讓合同的生效要件。借款人是否同意債權轉(zhuǎn)讓不影響債權轉(zhuǎn)讓合同的生效。債權轉(zhuǎn)讓合同的當事人是原債權銀行與債權受讓方，借款人不是合同當事人，債權轉(zhuǎn)讓合同沒有增設借款人義務，無須借款人同意。按照前文所引《合同法》第80條規(guī)定，債權轉(zhuǎn)讓僅需要通知借款人即可對其發(fā)生法律效力，沒有通知的，并不影響債權轉(zhuǎn)讓合同本身的法律效力，只是對借款人不發(fā)生法律效力。

102號規(guī)章第2條第2款立法依據(jù)來自我國《民法通則》第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。”我國《民法通則》是在1986年制定的，當時我國尚處于計劃經(jīng)濟體制之下，而計劃經(jīng)濟本來就是一種限制流通和交易的經(jīng)濟體制，因此法律對債權的自由流通作出了嚴格限制。該原則從表面上看能夠有效保護債務人的利益，但是實質(zhì)上卻將債權轉(zhuǎn)讓的效力交由債權轉(zhuǎn)讓合同當事人之外的債務人決定，嚴重限制了債權的自由轉(zhuǎn)讓，與鼓勵流通和交易的市場經(jīng)濟體制是格格不入的。故隨著我國從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷轉(zhuǎn)變，該等觀點也越來越多地遭到法律學者的批評。隨著1999年我國《合同法》的頒布和實施，我國實際上也已經(jīng)通過特別法優(yōu)于普通法的方式，使得該原則在商事合同領域中被徹底摒棄。102號規(guī)章在2010年底頒布，對債權轉(zhuǎn)讓生效要件依然沿用債務人同意之嚴格限制主義，將合同生效決定權賦予債務人，違反上位法《合同法》規(guī)定，其立法精神倒退回近三十年前的計劃經(jīng)濟時代，與市場經(jīng)濟原則背道而馳，嚴重阻礙債權自由流轉(zhuǎn)，實為遺憾。

(二)貸款轉(zhuǎn)讓程序規(guī)定中存在的法律問題

102號規(guī)章第6條第2款規(guī)定：“信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)入方應當與信貸資產(chǎn)的借款方重新簽訂協(xié)議，確認變更后的債權債務關系?！?/p>

該條款規(guī)定在法學理論上稱之為“債務更新”制度，但是我國現(xiàn)行法律體系中沒有相關規(guī)定，作為效力最低層次的部門規(guī)章，沒有上位法依據(jù)，而僅僅根據(jù)存在爭議的法學理論創(chuàng)設一項法律制度，法律效力上存在疑問。拋開法理上的爭論，在金融實務中執(zhí)行該條款會導致兩方面的后果：一是且不論是否所有的債務人都愿意重新簽訂合同，要數(shù)量眾多的債務人與債權受讓人重新簽訂合同，幾乎不可能；二是該條款嚴格限制了債權受讓人的范圍，無法分散銀行業(yè)信貸資產(chǎn)過于集中的風險。由此導致貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務和貸款轉(zhuǎn)讓市場發(fā)展難以為繼。

所謂“債務更新”，根據(jù)法理上的通說。亦稱債之更改、債之更替，謂因使成立新債務，而使舊債務消滅之契約?！皞鶆崭隆被緲嬙炀褪怯靡粋€新合同代替舊的債權債務關系，并且原債權債務關系消滅。按照102號規(guī)章第6條第2款立法本意推測，債權受讓人和債務人重新簽訂借款合同，以取代原債權銀行和債務人之間的借款合同，以此達到債權從原債權銀行移轉(zhuǎn)到受讓人的目的。部分大陸法系國家對“債務更新”有不同的法律規(guī)定，如法國民法只強調(diào)主觀要件而不強調(diào)客觀要件。日本民法只強調(diào)客觀要件而不強調(diào)主觀要件，意大利民法既強調(diào)主觀要件又強調(diào)客觀要件：。而《德國民法典》制定時，多數(shù)學者認為在明文承認債權讓與、債務承擔與債務變更契約的情況下，已經(jīng)沒有規(guī)定這一制度的必要。我國臺灣地區(qū)也采用這種觀點。我國《合同法》制定時亦沒有規(guī)定“債務更新”制度。盡管依據(jù)契約自由原則和司法判例并不否認司法實務中存在債務更新，但是以部門規(guī)章創(chuàng)設該制度無上位法依據(jù)，應屬無效。且即使參照“債務更新”法理上的通說，102號規(guī)章第6條第2款的規(guī)定也并不周全，導致法律適用上的嚴重后果：如在更新之效力方面，102號規(guī)章并沒有明確規(guī)定原債權之消滅和新債權的發(fā)生，也沒有明確規(guī)定當新債無效、被撤銷時，舊債仍應有效。由此按現(xiàn)行《合同法》規(guī)定，當原債權銀行與債權受讓人簽訂了債權轉(zhuǎn)讓合同，則在法律后果上該項債權已經(jīng)移轉(zhuǎn)給債權受讓人，債權受讓人負有向原債權銀行支付價金的義務。但如果債權受讓人不能與債務人重新簽訂借款合同，或者合同無效時，則會出現(xiàn)債權受讓人既沒有獲得債權，又負有向原債權銀行支付價金義務的法律效果，使債權受讓人的法律風險劇增。

執(zhí)行102號規(guī)章第6條第2款的后果之一是在涉及眾多債務人的情況下，貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務發(fā)生幾乎成為不可能。目前銀行貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務的現(xiàn)實是：各商業(yè)銀行的貸款渠道主要依靠客戶關系的管理，貸款轉(zhuǎn)讓行為僅履行轉(zhuǎn)讓通知就可能損害客戶對銀行的信任，甚至導致客戶資源的流失，商業(yè)銀行因顧忌合同法關于通知債務人的規(guī)定而不敢輕易開展貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務。商業(yè)銀行貸款轉(zhuǎn)讓的數(shù)額巨大，在個人消費貸款、個人住房貸款等業(yè)務中往往涉及成千上萬的借款人，要數(shù)量巨大的債務人與債權受讓人重新簽訂合同是不現(xiàn)實的，因此貸款轉(zhuǎn)讓也就成為空談。

執(zhí)行102號規(guī)章第6條第2款的后果之二是符合債權受讓主體條件的僅有商業(yè)銀行，嚴重背離發(fā)展貸款轉(zhuǎn)讓市場以分散銀行業(yè)信貸風險集中的目的。按照102號規(guī)章第6條第2款規(guī)定的程序操作，債權受讓人與債務人需要簽訂新的借款合同，則該合同應為貸款合同無疑，要受《貸款通則》約束。按照《貸款通則》第21條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。”我國目前能夠經(jīng)營貸款業(yè)務的金融機構包括：商業(yè)銀行、信托投資公司和財務公司。按照《信托投資公司管理辦法》(2007，銀監(jiān)會)第20條規(guī)定，信托公司只能在固有業(yè)務項下開展貸款業(yè)務?！彼^“固有項下業(yè)務”是指信托投資公司只能用自有資金開展的業(yè)務。信托投資公司占有的資金主要是受托資金，自有資金較少。在“102號規(guī)章”頒布前，信托投資公司可以用受托資金購買貸款，而按照“102號規(guī)章”規(guī)定，信托投資公司幾乎不能參與該項業(yè)務。按照《企業(yè)集團財務公司管理辦法》(2006，銀監(jiān)會)第20條規(guī)定，財務公司只能對成員單位辦理貸款業(yè)務。因此財務公司購買的貸款必須是借款人為本集團的成員單位，這幾乎決定了財務公司不能參與貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務。該規(guī)定也與財務公司發(fā)展社會化趨勢背離。因此，最終參與貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務的市場主體只有商業(yè)銀行，信貸資產(chǎn)還是在商業(yè)銀行體系內(nèi)循環(huán)，并不能分散銀行業(yè)的風險，也無法滿足其他金融機構對信貸資產(chǎn)的投資需求。

我國發(fā)展貸款轉(zhuǎn)讓市場的根本目的之一在于分散銀行業(yè)過于集中的信貸風險，因此需要多元化的金融機構參與到市場中，成為貸款受讓主體。以貸款轉(zhuǎn)讓市場發(fā)展較為成熟的美國為例，商業(yè)銀行、投資銀行、財務公司、養(yǎng)老基金構成了貸款轉(zhuǎn)讓市場的主要參與者。投資銀行、保險公司、養(yǎng)老基金等參與了貸款轉(zhuǎn)讓市場65％的交易。按照我國全國銀行間市場貸款轉(zhuǎn)讓交易系統(tǒng)設計，能夠參與同業(yè)拆借的金融機構都可以參與貸款轉(zhuǎn)讓交易，而同業(yè)拆借的交易主體包括銀行、證券公司、基金公司、保險公司、信托公司、財務公司等絕大多數(shù)金融機構。而按照“102號規(guī)章”第6條第2款之規(guī)定，除商業(yè)銀行外，其他金融機構都無法參與貸款轉(zhuǎn)讓市場交易。在“102號規(guī)章”頒布以前，貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務在我國已經(jīng)穩(wěn)步開展，參與者日趨增多，機構類型也呈現(xiàn)多元化。2004年至2008年4月，長三角地區(qū)共有84家金融機構參與了交易，政策性銀行、國有商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、合作金融機構、中國郵政儲蓄銀行、財務公司、信托投資公司等類金融機構均發(fā)生過出讓或受讓信貸資產(chǎn)業(yè)務。102號規(guī)章頒布之后，不僅大規(guī)模限制了貸款轉(zhuǎn)讓交易主體范圍，也嚴格限制了交易規(guī)模。事實上，我國在處理四大國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)過程中，不僅商業(yè)銀行可以購買不良信貸資產(chǎn)，而且其他非銀行金融機構、工商企業(yè)，甚至個體戶都可以成為受讓主體。而商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)與正常的信貸資產(chǎn)在法律性質(zhì)上并沒有區(qū)別。

(三)擔保責任移轉(zhuǎn)規(guī)定中存在的法律問題

“102號規(guī)章”第6條第3款規(guī)定：“擬轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)有保證人的，轉(zhuǎn)出方在信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前，應當征求保證人意見，保證人同意后，可進行轉(zhuǎn)讓”；該條款違反《合同法》和《擔保法》等上位法規(guī)定，難以成立。

由于“102號規(guī)章”創(chuàng)設了存在法律漏洞的“債務更新”制度，使得該條款的適用后果存在變數(shù)?？梢苑譃閮煞N情況：一是“102號規(guī)章”第6條第2款有效情況。新債權合同成立生效取代了原債權合同，則原債權合同消滅，同時原債權合同上的保證合同亦歸于消滅。此時不存在原債權銀行征求保證人同意債權轉(zhuǎn)讓與否問題。新債權合同簽訂時，保證人是否繼續(xù)保證債權履行，是保證人與借款人、債權受讓人之間的問題，原債權銀行不是合同當事人，與其無關。二是“102號規(guī)章”第6條第2款無效情況。則債權轉(zhuǎn)讓合同在原債權銀行與債權受讓人達成協(xié)議時成立且生效，保證合同屬于主合同的從屬合同，擔保權作為從權利隨主債權移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。債權轉(zhuǎn)讓合同并不需要以保證人同意為生效要件，“102號規(guī)章”第6條第3款規(guī)定因違背《合同法》和《擔保法》規(guī)定而無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。《擔保法》第22條和《擔保法》司法解釋第28條都承認：債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任?？梢姺刹]有規(guī)定主債權轉(zhuǎn)讓以保證人同意為生效要件。保證人之所以愿意為債務人提供保證，是基于對債務人的財產(chǎn)狀況及其履約能力的信任，以及對原債務不履行時可能發(fā)生的法律后果的合理預期，而債權人是誰對其并沒有影響。此外，最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第30條規(guī)定：“主合同變更未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任”?？梢?，退一步說，即使沒有經(jīng)過保證人同意，債權轉(zhuǎn)讓合同只要沒有增加債務人責任，也同樣對保證人有效?！?02號規(guī)章”第6條第3款卻賦予保證人對債權轉(zhuǎn)讓合同的否決權，違反上位法規(guī)定，嚴重阻礙債權的自由流轉(zhuǎn)，實屬無效。

三、政策法規(guī)建議

“102號規(guī)章”某種程度上體現(xiàn)了后危機時代加強金融監(jiān)管的理念?！?02號規(guī)章”對我國貸款轉(zhuǎn)讓、信貸資產(chǎn)證券化(其基礎發(fā)起環(huán)節(jié)也同為債權轉(zhuǎn)讓)等金融創(chuàng)新活動進行了極為嚴格的規(guī)制，事實上使得這些業(yè)務幾乎不能開展。美國發(fā)生的次貸危機與其金融衍生品嚴重脫離實體經(jīng)濟固然有關系，但其根本原因不在于金融產(chǎn)品本身。中美之間的金融發(fā)達程度相去甚遠，好比開汽車與坐飛機，開汽車的不能因為飛機失事，而沾沾自喜，認為還是汽車安全，不發(fā)展航空業(yè)。我國金融業(yè)面臨的問題在于發(fā)展水平低，金融創(chuàng)新不足，金融管制過嚴。金融監(jiān)管機關在制定監(jiān)管規(guī)則時還是應堅持效率優(yōu)先原則，鼓勵而非抑制創(chuàng)新。就貸款轉(zhuǎn)讓市場監(jiān)管制度而言，建議修訂102號規(guī)章，具體如下：

(一)廢除102號規(guī)章第2條第2款、第6條第2款和第6條第3款規(guī)定

從法律效力上講，102號規(guī)章第2條第2款規(guī)定以債務人同意作為債權轉(zhuǎn)讓合同生效要件，違反《合同法》規(guī)定；第6條第2款在無上位法依據(jù)情況下創(chuàng)設“債務更新”制度，且立法不周，存在法律漏洞；第6條第3款以保證人同意作為債權轉(zhuǎn)讓合同生效要件，違反《合同法》和《擔保法》規(guī)定。上述條款或者于法元據(jù)或者違反上位法，從法律效力上講屬于無效條款，理應廢除，具體原因前文已述。

(二)關于貸款轉(zhuǎn)讓中通知方式的法律建議

我國《合同法》第80條規(guī)定了在債權轉(zhuǎn)讓過程中債權人的通知義務，這是開展貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務不能逾越的法律規(guī)定，但是《合同法》沒有規(guī)定采取何種方式為債權轉(zhuǎn)讓通知。基于“通知”的法理分析、國內(nèi)司法解釋以及國際經(jīng)驗，建議在涉及眾多債務人的貸款轉(zhuǎn)讓業(yè)務中規(guī)定：“信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)出方可以通過在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公告方式通知原借款方?！?/p>

(三)關于貸款轉(zhuǎn)讓中擔保責任的法律建議

建議在貸款轉(zhuǎn)讓中就擔保責任移轉(zhuǎn)作如下規(guī)定：“擬轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)設有保證、抵押、質(zhì)押的，擔保債權同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任?！?/p>

(四)關于貸款轉(zhuǎn)讓涉及抵質(zhì)押物變更登記的建議

建議考慮批量辦理變更登記，以提高效率，減少成本。如建設部曾于2005年5月《個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題》的試行通知第2條規(guī)定：“有下列情形之一的，可以按照本通知的規(guī)定，批量辦理個人住房抵押權變更登記：(一)金融機構與依法設立的信托投資公司或中國銀監(jiān)會批準的其他機構按照有關規(guī)定，以個人住房抵押貸款證券化為目的設立信托時，需要將金融機構發(fā)放或持有的個人住房抵押貸款債權及相應的住房抵押權批量轉(zhuǎn)讓給受托機構的；(二)前述特定目的信托存續(xù)期間，金融機構根據(jù)合同的約定進行債權回購，或受托機構發(fā)生更換的?！薄锻ㄖ返?條規(guī)定：“批量辦理個人住房抵押權變更登記的，由個人住房抵押權轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同申請?！痹谫J款轉(zhuǎn)讓中涉及抵押權變更登記的，同樣可以借鑒上述規(guī)定。

(責任編輯：姜天鷹)