［摘要］既要保障國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，又要依法對國家法律變通實(shí)施，這是我國民族地區(qū)實(shí)施國家法律的基本特點(diǎn)。法律變通不僅是法律實(shí)施中解決國家法律與民族特點(diǎn)沖突的有效方法，而且具有可靠的理論根據(jù)和客觀根據(jù)支持。法律變通權(quán)是法律賦予民族地區(qū)的特有權(quán)力，是自治權(quán)的重要組成部分。我國民族地區(qū)的法律變通工作取得了一定成績，但由于種種原因，還存在一些問題。

［關(guān)鍵詞］法律變通權(quán)；民族自治地方；立法變通權(quán)

［中圖分類號］D920.0 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）08-0065-03

在多民族的國家中，國家的法律在少數(shù)民族地區(qū)是否得到有效實(shí)施，是衡量國家法制建設(shè)程度的一個重要標(biāo)志。我國為保障國家法律在少數(shù)民族地區(qū)的有效實(shí)施，在立法中規(guī)定了堅(jiān)持民族平等、尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣、維護(hù)民族地區(qū)自治權(quán)、在訴訟中實(shí)行民族語言平等原則，并賦予民族自治地區(qū)法律變通權(quán)。筆者認(rèn)為，要使國家的法律在少數(shù)民族地區(qū)得到有效實(shí)施，重要的問題是解決實(shí)施方法問題，因?yàn)閷?shí)施方法直接關(guān)系到實(shí)施效果，立法變通正是促進(jìn)國家法律在民族地區(qū)有效實(shí)施的最好方法。

一 、立法變通權(quán)的性質(zhì)

立法變通權(quán)指民族自治地方的人民代表大會根據(jù)本民族的實(shí)際情況，對國家的基本法律和其他法律法規(guī)在立法上做出變通規(guī)定的權(quán)力。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和立法實(shí)踐，民族自治地方立法機(jī)關(guān)行使立法變通權(quán)的范圍大致有三個層次：國家基本法律的變通；國家一般法規(guī)的變通；對地方法規(guī)的變通。對于立法變通權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界尚少專門探討，有學(xué)者曾對民族自治地方法律變通權(quán)進(jìn)行過闡述，但對于立法變通權(quán)的性質(zhì)并未作直接分析，只是涵蓋在法律變通的性質(zhì)分析中。筆者認(rèn)為，立法變通權(quán)的性質(zhì)應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行分析:

（一）立法變通權(quán)是立法權(quán)力體系中的一項(xiàng)權(quán)力，而不是一種權(quán)利

立法權(quán)一般都不是單一的權(quán)力結(jié)構(gòu)，它是一種綜合性的權(quán)力體系。立法變通權(quán)便是這一綜合體系中的一項(xiàng)權(quán)力。許多國家的立法權(quán)力體系中都有立法變通權(quán)的設(shè)置，我國法律最初僅賦予民族自治地方的人民代表大會立法變通權(quán)，后來又賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人民代表大會及其常務(wù)委員會立法變通權(quán)。而無論是民族自治地方還是經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法變通權(quán)，都是以權(quán)力的形式表現(xiàn)出來的。在現(xiàn)有的成果中，有些學(xué)者把立法變通權(quán)定位為一種權(quán)利，將民族自治地方的立法變通權(quán)視為一項(xiàng)權(quán)利，并歸屬為自治權(quán)的重要組成部分。這種觀點(diǎn)有兩個明顯的問題：一是混淆了權(quán)利與權(quán)力的概念，二是將立法權(quán)限范圍等同于立法權(quán)。筆者認(rèn)為，這種理論上定位的錯誤，很可能會導(dǎo)致行使這項(xiàng)權(quán)力的偏差甚至錯誤，因此有必要從理論上加以澄清。

首先，就權(quán)利和權(quán)力來說，雖然學(xué)術(shù)界大多都認(rèn)為這是兩個相互聯(lián)系的概念，但對于權(quán)利與權(quán)力為兩個不同的概念這一點(diǎn)，并沒有什么異議，學(xué)者們也從不同角度對兩者的區(qū)別進(jìn)行了闡述。筆者認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)力最主要的區(qū)別在于：權(quán)利表現(xiàn)為個人按照自我意志而進(jìn)行的自由選擇，其主體通常指的是個人，權(quán)力通常表現(xiàn)為一定的國家機(jī)關(guān)的職能，其主體往往是指國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力或具有無可選擇性或可在職能范圍內(nèi)作出自主性的選擇。如果我們將立法變通權(quán)定位為一種權(quán)利，將導(dǎo)出立法變通權(quán)的主體是個人，且是個人按照自我意志而進(jìn)行的自由選擇，這在法理上說不通，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來說也不能成立。根據(jù)我國憲法與法律的規(guī)定，享有立法變通權(quán)的主體只有民族自治地方的人民代表大會和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人民代表大會及其常委會，即立法變通權(quán)的主體只是國家機(jī)關(guān)，個人不是立法變通權(quán)的主體。雖然我國《立法法》對民族自治地方立法變通權(quán)規(guī)定:“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定?！钡@并不能作為立法變通權(quán)是一種權(quán)利的法的依據(jù)。其次，就立法權(quán)限范圍與立法權(quán)來說，立法權(quán)是國家權(quán)力體系的一個重要組成部分，在現(xiàn)代社會，立法權(quán)是專指由特定國家機(jī)關(guān)所行使的，旨在制定和變動規(guī)范性法律文件的一項(xiàng)權(quán)力，它是與司法權(quán)、行政權(quán)相對應(yīng)的一個概念。立法權(quán)限范圍則是指立法權(quán)行使的界限，具體說，它主要涉及兩個方面的問題:一是立法主體可以就哪些事項(xiàng)立法，二是立法主體不能就哪些事項(xiàng)立法。由此可見，立法權(quán)限范圍與立法權(quán)也是兩個不同的概念。我國憲法和法律對立法變通權(quán)的權(quán)限范圍并沒有作出具體的規(guī)定，立法實(shí)踐往往從現(xiàn)有法律規(guī)定來推定立法變通權(quán)的權(quán)限范圍，也就是將享有立法變通權(quán)的主體的職權(quán)范圍推定為其立法的權(quán)限范圍，但這并不能作為立法變通權(quán)是一種權(quán)利的證明。

（二）立法變通權(quán)具有自主性，是一種自主型立法權(quán)

國家之所以設(shè)置立法變通權(quán)，其目的之一是為了解決特定區(qū)域內(nèi)的特殊需要和特殊問題，因此，立法變通權(quán)具有自主性的屬性，即享有立法變通權(quán)的主體可以根據(jù)本區(qū)域內(nèi)的特殊需要和特殊情況自主制定法定的規(guī)范性法律文件。在我國，無論是對于民族自治地方的立法變通權(quán)還是經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法變通權(quán)，憲法或法律規(guī)定其行使時所應(yīng)遵循的基本原則都是“不相違背原則”，即享有立法變通權(quán)的主體在立法中必須遵循法律和行政法規(guī)的基本原則，不得與之相違背。如我國《立法法》規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則。這意味著民族自治地方的人民代表大會只要不違背法律和行政法規(guī)的基本原則，就可以根據(jù)本民族的特點(diǎn)自主地作出變通性的規(guī)定。也就是在這個意義上，我們說立法變通權(quán)具有自主性，是一種自主型的立法權(quán)。

（三）立法變通權(quán)是一種地方立法權(quán)

從立法權(quán)的級別來說，往往有國家立法權(quán)和地方立法權(quán)之分。地方立法權(quán)指的是特定的地方政權(quán)機(jī)關(guān)制定和變動規(guī)范性法律文件的權(quán)力。立法變通權(quán)之所以是一種地方立法權(quán)，從立法變通權(quán)設(shè)置的目的以及有關(guān)法律的規(guī)定都可以得以說明。立法變通權(quán)設(shè)置的目的除了解決特定區(qū)域內(nèi)的特殊需要和特殊問題外，還有一個重要目的，就是通過立法變通權(quán)的行使，使國家的法律能在特定區(qū)域內(nèi)得到有效實(shí)施，可以說，立法變通權(quán)在最初設(shè)置上就被定位為一種地方立法權(quán)。而憲法和法律在對立法變通權(quán)的規(guī)定方面又進(jìn)一步加以確認(rèn)。如我國現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定的享有立法變通權(quán)的主體都只是地方的政權(quán)機(jī)關(guān)——民族自治地方的人民代表大會和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人民代表大會及其常委會，且規(guī)定民族自治地方的人民代表大會和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人民代表大會及其常委會行使立法變通權(quán)所制定的規(guī)范性法律文件，都或僅適用于本民族自治地方或僅適用于本經(jīng)濟(jì)特區(qū)。主體的地方性及適用范圍的地方性，是立法變通權(quán)作為地方立法權(quán)的兩個重要標(biāo)志。

二、民族地區(qū)立法變通的理論分析

（一）立法變通權(quán)的法理學(xué)依據(jù)

從法律平等原則講，法律面前人人平等是在照顧差別前提下的平等，即平等首先要求照顧不同群體和不同地域的特殊情況和特殊利益。法律是國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。但法律執(zhí)行的嚴(yán)格性和準(zhǔn)確性，并不意味著千篇一律。法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則，而社會關(guān)系是復(fù)雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規(guī)范全部包容。因此，法律所提供的行為規(guī)則，不是絕對的，而是一般的、普遍的。正因如此，在法律實(shí)施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規(guī)則因情況的不同，就存在變通的可能。這種變通是根據(jù)特定人或特定地域在適用上的靈活處理，不是法律適用性質(zhì)上的改變，不會導(dǎo)致對法律的違反，更不是對法律嚴(yán)肅性的破壞，相反是法律實(shí)施中原則性和靈活性的具體體現(xiàn)。因此，對少數(shù)民族基于其習(xí)俗實(shí)施的行為，鑒于其特殊的客觀原因和主觀心理，應(yīng)給予區(qū)別對待，這是實(shí)質(zhì)平等的體現(xiàn)。

（二）立法變通權(quán)的客觀依據(jù)

與一般漢族地區(qū)相比，我國少數(shù)民族地區(qū)大多生產(chǎn)方式落后、自然地理?xiàng)l件惡劣、交通閉塞、居住地偏僻、教育文化水平低，這種狀況導(dǎo)致少數(shù)民族群眾中文盲、半文盲率高，法盲多，國家法律在少數(shù)民族地區(qū)的普及以及國家司法權(quán)力對少數(shù)民族的影響有限，法律運(yùn)行機(jī)制不暢，而各民族在歷史發(fā)展中積淀的風(fēng)俗習(xí)慣及宗教對群眾生活、思維仍有著深遠(yuǎn)的影響。少數(shù)民族地區(qū)的這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及社會狀況迫切要求從實(shí)際出發(fā)，因地、因民族變通實(shí)施法律的相關(guān)規(guī)定。少數(shù)民族問題的共同性是一種客觀實(shí)際，少數(shù)民族問題的特殊性即“當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”也是一種客觀實(shí)際。如果說，民族地區(qū)與非民族地區(qū)存在的共性是民族地區(qū)維護(hù)國家法律統(tǒng)一實(shí)施的客觀基礎(chǔ)，那么，民族地區(qū)的特殊性則是民族地區(qū)變通實(shí)施法律的客觀依據(jù)。

三、現(xiàn)階段我國立法變通權(quán)存在的問題

（一）立法變通權(quán)主體不一致

據(jù)筆者統(tǒng)計，在明確授權(quán)民族自治地方可以制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的法律中，可以制定變通規(guī)定的主體達(dá)五類:民族自治地方人民代表大會，民族自治地方人民代表大會及其常務(wù)委員會，民族自治地方自治機(jī)關(guān)，省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會，自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會。這樣的規(guī)定導(dǎo)致民族自治地方法律變通權(quán)的行使主體不統(tǒng)一，不利于民族自治地方變通法律的自治權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）民族自治權(quán)不完整

民族區(qū)域自治法是根據(jù)憲法制定的，隨著我國體制的改革，憲法作為根本大法已適時進(jìn)行了兩次修訂。但民族區(qū)域自治法中的很多提法卻還停留在過時的計劃經(jīng)濟(jì)內(nèi)容上。從現(xiàn)實(shí)運(yùn)行和操作中來看，民族自治地方的許多干部思想和行動都在不自覺中步人了市場經(jīng)濟(jì)的行列，但由于缺乏更新、更為完善的自治法，尤其是缺乏更為具體的單行條例的規(guī)范和指導(dǎo)，在行動上不同程度存在盲目性，思想上也存在后顧之憂。

(三) 監(jiān)督機(jī)制不健全

從基本制度上講，民族自治地方的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)受民族自治地方人大的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，并向其匯報工作，它們在執(zhí)法中對法律所作的變通處理，應(yīng)受到同級人大的監(jiān)督，同時根據(jù)憲法和法律，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對是否正確遵守和執(zhí)行法律有監(jiān)督權(quán)，民族自治地方的檢察機(jī)關(guān)對國家法律在民族自治地方的變通司法，當(dāng)然也享有監(jiān)督權(quán)。一方面由于缺乏監(jiān)督的理論指導(dǎo)，另一方面，監(jiān)督的具體制度并未建立，當(dāng)?shù)厝舜蠛蜋z察機(jī)關(guān)并未積極、充分地行使這種監(jiān)督權(quán)，變通司法實(shí)際并未受到有效監(jiān)督。

(四) 變通立法制度不完善

我國現(xiàn)行的憲法和法律只有個別條文涉及法律變通權(quán)問題，而且是從自治權(quán)的原則性角度加以確認(rèn)的，局限性很大，法律變通權(quán)的基本涵義、范圍、結(jié)構(gòu)、適用條件、程序和保障措施均未規(guī)定，變通立法制度很不完善。僅以變通立法的制定、批準(zhǔn)制度的混亂為例足可證明。從民族自治地方變通規(guī)定的制定機(jī)關(guān)來說，法律授權(quán)規(guī)定有四種：《森林法》和《國旗法》規(guī)定的是民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，《婚姻法》和《收養(yǎng)法》規(guī)定的是民族自治地方的人大及其常委會，《繼承法》、《民法通則》和《民事訴訟法》規(guī)定的是民族自治地方的人大，《刑法》和《傳染病防治法》規(guī)定的是自治區(qū)、省的人大。這些規(guī)定的缺陷顯而易見。

四、民族地區(qū)實(shí)施立法變通權(quán)的途徑

(一)統(tǒng)一立法變通權(quán)主體

由于各部法律法規(guī)在制定時相互之間缺乏溝通，出現(xiàn)了立法變通權(quán)主體不一致的情形，這樣既使民族自治地方立法變通復(fù)雜化，又不利于維護(hù)法制統(tǒng)一。因此，建議將民族自治地方享有立法變通權(quán)的主體統(tǒng)一改為民族自治地方的人民代表大會及其常務(wù)委員會，以結(jié)束行使變通權(quán)主體的混亂局面。作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，人民代表大會制定符合民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)的變通規(guī)定，具有最高的權(quán)威性，而在人民代表大會閉會期間應(yīng)由人大常委會來行使這項(xiàng)權(quán)力。

(二)有限度地拓寬立法變通的范圍

所謂“有限度”，指民族自治地方行使立法變通權(quán)時要遵守《立法法》第66條第2款關(guān)于變通范圍的限制性規(guī)定，即法律和行政法規(guī)的基本原則不得變通、憲法和民族區(qū)域自治法不得變通、法律和行政法規(guī)中專門就民族自治地方所作的規(guī)定不得變通。所謂“拓寬”，是指應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大民族自治地方結(jié)合本民族實(shí)際情況變通法律的范圍。我國大部分法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定民族自治地方可以對其變通執(zhí)行，這種情況下，民族自治地方不敢也不可能積極主動地對法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，而民族自治地方又確實(shí)需要對法律法規(guī)進(jìn)行變通，這無形制約了民族自治地方法律變通權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，只要民族自治地方在不違背憲法和法律法規(guī)關(guān)于民族自治地方制定變通規(guī)定的總原則，法律法規(guī)就應(yīng)該明確規(guī)定允許民族自治地方可以根據(jù)本民族實(shí)際情況對其進(jìn)行變通。

(三)完善立法變通權(quán)的監(jiān)督機(jī)制

首先，加強(qiáng)變通立法監(jiān)督。特別是應(yīng)完善批準(zhǔn)制度和備案制度，改變批準(zhǔn)與備案的形式主義，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的事前與事后監(jiān)督，以控制和糾正立法變通權(quán)行使的偏差或失誤，進(jìn)而保證立法變通權(quán)行使的合法性和有效性。實(shí)踐證明，強(qiáng)化對民族自治地方行使變通立法的監(jiān)督機(jī)制，是保證變通立法權(quán)正確、合法行使的重要環(huán)節(jié)。因此應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)變通立法權(quán)的具體制度建設(shè)，就是說，對監(jiān)督的內(nèi)容、范圍、條件、方式、程序、期限等作出相應(yīng)的具體規(guī)定，做到監(jiān)督有法可依，推進(jìn)整個變通立法監(jiān)督機(jī)制真正納入法制化的軌道。

（四）加強(qiáng)民族自治地方立法隊(duì)伍建設(shè)

立法機(jī)構(gòu)要有與立法所需的立法隊(duì)伍，包括立法干部的數(shù)量和質(zhì)量。從當(dāng)前來說，首先要擴(kuò)大立法干部隊(duì)伍的數(shù)量。目前，自治區(qū)人大除制定地方性法規(guī)外，還要制定自治法規(guī)，并且還要批準(zhǔn)所轄的自治州、自治縣的自治法規(guī)。轄有自治州、自治縣的省的人大，除不制定自治法規(guī)外，其他任務(wù)與自治區(qū)人大一樣艱巨。然而，目前自治區(qū)和轄有自治州、自治縣的省的人大立法人員編制太少，難以勝任雙重的立法任務(wù)。自治州、自治縣人大立法人員編制，也不適應(yīng)立法工作的需要。因此，擴(kuò)大那族自治地方立法隊(duì)伍建設(shè)，已是當(dāng)務(wù)之急。同時，要提高民族自治地方及其上級人大工作人員的法律素質(zhì)。

［參考文獻(xiàn)］

［1］胡啟忠.論民族地區(qū)的法律變通[J].西南民族學(xué)院學(xué)報，2002，（2）.

［2］吳宗金，張曉輝.中國民族法學(xué)[M].北京:法律出版社，2004.

［3］吳光宇.論民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督[J].民族研究，2005，（1）.

［4］羅季常，胡啟忠.我國刑法對少數(shù)民族的適用問題初探[J].西南民族學(xué)院學(xué)報，1990，（2）.

［5］吳宗金，敖德俊主編.中國民族立法理論與實(shí)踐[M].北京：中國民主法制出版社，1998.

［6］王勇.變通立法芻議[J].西南民族學(xué)院學(xué)報(哲社版)，1994.

［7］英#8226;弗里德利希#8226;馮#8226;哈耶克.法律、立法與自由 [M].北京:中國大百科全書出版社，2000.