安陽市人民檢察院課題組

我國檢察機關建立案例指導制度的思考

安陽市人民檢察院課題組

建立案例指導制度是我國立足于本國法律文化傳統(tǒng)，基于中西方法律文化交融的理解，經(jīng)過比較吸收、借鑒有益成分，完善我國成文法制度的司法改革嘗試。在司法實踐中如何借鑒和吸收英美法系判例法的優(yōu)點以彌補成文法的不足，也成為我國檢察制度發(fā)展的努力方向。從中西方法律文化傳統(tǒng)、我國檢察制度的法律現(xiàn)狀和建立案例指導制度的現(xiàn)實意義三個方面進行思考，探討檢察機關案例指導制度的法律地位和可行性。

法律文化；判例法；檢察機關；案例指導制度

2010年7月，隨著《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》的頒布實施，我國檢察機關案例指導制度的構(gòu)建正式啟動。其目的是通過選編檢察機關辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權等方面具有普遍指導意義的案例，為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統(tǒng)一公正實施。2011年3月河南省人民檢察院印發(fā)第一批指導性案例供全省檢察機關辦理案件時參考。這是檢察機關積極探索司法改革方式，完善檢察機關司法體系、指導檢察實踐的重大決定和積極嘗試。針對在我國現(xiàn)行司法體制下，檢察機關案例指導制度是否可行，其意義何在，又如何定位，本文將從三個方面進行論述。

一、檢察機關建立案例指導制度的法律文化背景

（一）中西方法律文化的交融

一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決①?！胺晌幕笔俏幕I域中一種極為重要的文化形態(tài)，“法律文化”這一概念既著眼于歷史，更立足于現(xiàn)實，它是對歷史上人類法律實踐活動的智慧凝結(jié)，也是現(xiàn)實法律實踐的一種文化狀態(tài)和完善程度②。當今世界經(jīng)濟全球化的發(fā)展態(tài)勢，對于世界各國的政治、經(jīng)濟、法律、文化都產(chǎn)生了深遠影響。經(jīng)濟全球化使國際間交流加深，進一步促使法律全球化的到來，這也使得大陸法系和英美法系更加相互趨近，英美法系國家更加注重成文法的作用，而成文法國家也注重借鑒和吸收判例法的優(yōu)越性。成文法有其剛性和固定的特點，一旦立法必將得到遵循，然而成文法也因其剛性而不能適應時勢變化突破和調(diào)整，突顯其僵化和滯后；判例法在一定程度上突破了成文法的局限性，以其柔性的特點而可以適時根據(jù)具體情況裁斷案件和最大限度地恢復和調(diào)整法律關系。判例法本質(zhì)上是在司法實踐的基礎上，通過遵循舊例又不固守舊例的方式建立的一種法律體系，特別是英美法系作為一種帶有判例性質(zhì)的法律體系，它以大法官實踐方式將立法與司法各自的優(yōu)點結(jié)合起來，使其判決兼具穩(wěn)定性和靈活性的特點，以適應即時性的社會生活變化，保持法官判決的活力和魅力。我國作為一個固有千年成文法法律文化傳統(tǒng)的國家，探討案例制度的引進具有積極的理論意義和實踐價值。

（二）我國數(shù)千年來的法文化傳統(tǒng)

我國法律文化發(fā)展有其獨有的特點，其一，從歷史發(fā)展看，我國不僅是成文法系國家，還是具有獨立特點的中華法系國家。我國的成文法淵源表現(xiàn)為一個不斷發(fā)展變化、豐富完善的過程，從子產(chǎn)鑄刑書、晉國鑄刑鼎到形成歷史上第一部封建成文法典《法經(jīng)》，從三國兩晉南北朝時期《晉律》、《北齊律》到隋《開皇律》、唐《貞觀律》和形成封建法制的最高成就《唐律疏議》等各種形式的制定法，以律、令、格、式、敕等形式經(jīng)歷朝歷代不斷演變和進化，到唐朝時達到了鼎盛并形成了獨具特色的中華法系，其后《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》等繼承了其特點，即刑民不分、以刑為主的刑事性法律體系，內(nèi)容比較單一，在自我規(guī)定的內(nèi)部可以進行調(diào)解。這是與當時自給自足的自然經(jīng)濟相適應的，它也決定了當時法律文化的封閉性與僵化。其二，判例作為一種法律淵源在我國法律制度歷史上并不陌生。有據(jù)可考的中國古代法制史記載，在春秋末子產(chǎn)鑄刑書、趙鞅鑄刑鼎開創(chuàng)成文法局面之前，中國處于奴隸制社會時期就有了依判例作裁斷的制度。西周時期“議事以制，不為刑辭”就是最早的判例開端。古代法律淵源中有一種“比”，即是判例法，如秦朝“廷行事”、“行事比”，漢代“春秋決事比”、“死罪決事比”，唐朝時“許依前據(jù)”等，都在歷朝歷代的司法審判中起到了不小作用。近代后期，北洋政府未制定成文法，審判依大理院判例和解釋例?？梢?，各時代的統(tǒng)治階級為適應復雜變化的形勢，總是打破成文法局限，不同程度地運用判例③。

（三）我國司法現(xiàn)狀的思考

法律文化根植于一個國家的法律傳統(tǒng)，受歷史發(fā)展、社會文化傳統(tǒng)的影響頗深，更依賴于一國現(xiàn)有的法律土壤，與現(xiàn)行社會制度、經(jīng)濟發(fā)展狀況、民眾的文化思想水平密不可分，特別是民眾的法律意識水平對于法律體制的建立、法制建設的發(fā)展都有著重要的影響。一是司法理念不斷發(fā)展，法律體系不斷健全。在新中國建立初期，基于鞏固統(tǒng)治和維護政權的需要，我國的法制建設對于資產(chǎn)階級思想和封建主義思想都采取了打擊和壓制的手段，無論從法律規(guī)定還是司法機關都體現(xiàn)著無產(chǎn)階級專政的觀念和特點，例如反革命罪、投機倒把罪、流氓罪等，將不利于社會主義發(fā)展的政治因素和經(jīng)濟因素一并予以打擊，這就是最明顯的時代特征。隨著國家綜合實力和國際影響力的提高，為促進經(jīng)濟的進一步發(fā)展，對外進行政治經(jīng)濟文化全面交流，我國不斷引入先進司法理念，將建設社會主義法治國家納入憲法，刑事上采納罪刑法定原則和罪刑相適應原則，接受了實體和程序并重的司法理念，更加注重對人權的保護，法律體系不斷完善。二是當前社會矛盾凸現(xiàn)期要求社會管理必須創(chuàng)新、改革和完善司法體制，轉(zhuǎn)變、規(guī)范執(zhí)法方式是社會管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容?，F(xiàn)代社會交通和通訊異常發(fā)達，社會參與廣、民眾反映強，現(xiàn)實對社會管理者的執(zhí)法行為也提出了“公開透明、民主公平”更高要求。特別是司法審判行為作為社會價值理念的最終裁斷者，對社會的影響更廣更深。許霆案件、趙作海案件、天價偷逃過路費案件、藥家鑫案件等，這些案件或是法律適用、或是證據(jù)采納、或是群眾關注度，沒有一件不觸動司法者的權威、質(zhì)疑法律的規(guī)范性，對社會產(chǎn)生震動。積極地吸取教訓，從司法者角度反思如何建立制度避免因為人的因素而造成的司法不均衡問題，以預防下一個悲劇，才是構(gòu)建和諧社會更值得關注的問題。

從以上分析不難看出，開放性的法律體系不但具有調(diào)節(jié)社會復雜關系的活力和張力，同時也具有不斷發(fā)展的潛力。要保持這種特性，需要不斷借鑒和吸收先進的文化和制度，不斷突破墨守成規(guī)的局限。

二、檢察機關建立案例指導制度的法律思考

刑事訴訟和法律監(jiān)督作為檢察機關的兩項主要職責和職權，二者是各自獨立又相互融合的關系。刑事訴訟過程中無不滲透著檢察機關對刑事訴訟活動的法律監(jiān)督，檢察機關從立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督等各個層面和環(huán)節(jié)發(fā)揮著法律監(jiān)督作用。

（一）法律適用中的問題

我國作為一個傳統(tǒng)的成文法國家，在享有成文法的統(tǒng)一和穩(wěn)定的優(yōu)點時，也遭遇到成文法的概念性規(guī)定、原則性規(guī)定、立法滯后性帶來的法律適用問題。其一，在我國現(xiàn)行法律中大量使用“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”、“造成嚴重后果的”等法律用語，這些抽象、模糊的字眼在司法實踐中極易造成困擾和適用爭議。其二，我國立法主體多元化，立法標準不統(tǒng)一，立法沖突現(xiàn)象客觀存在，也造成案件審查標準不一致，帶來了司法難題④。其三，檢察官整體素質(zhì)不齊，受業(yè)務水平和經(jīng)驗限制他們對于法律規(guī)定的理解不盡一致，對于立法本意的把握不夠準確，出現(xiàn)了對于案件的審查標準把握不一的現(xiàn)象。其四，出現(xiàn)了不斷發(fā)展變化的新現(xiàn)象。例如刑法中對于受賄早已有了明確規(guī)定，但對于財物的種類和形式規(guī)定仍不能涵蓋各種社會財富形式。2011年國務院辦公廳要求規(guī)范購物卡管理，以防范洗錢行賄等，七部門出臺《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》強調(diào)，嚴禁國家工作人員特別是領導干部在公務活動中收受任何形式的商業(yè)預付卡。凡收受商業(yè)預付卡又不按規(guī)定及時上交的，以收受同等數(shù)額的現(xiàn)金論處。在我國司法實踐中，通過案例指導形式來解決司法實踐中新出現(xiàn)的各種問題，可以彌補法律規(guī)范空白引起的不足。

（二）檢察機關法律監(jiān)督中的問題

檢察機關自身一方面作為刑事訴訟機關參與訴訟，一方面以法律監(jiān)督者的身份對訴訟活動進行監(jiān)督，這具有一定的矛盾性，即法官的自由裁量權與檢察官的求刑權的矛盾，以及檢察機關的批捕權、公訴權與監(jiān)督權的矛盾。檢察機關既是訴訟當事人，又是對居中裁判的法院審判活動的監(jiān)督者，二者存在明顯的角色沖突，這種沖突成為刑事審判中檢察監(jiān)督的硬傷⑤。而這在實踐中往往引起法檢兩家的暗中較勁，同時也造成上下兩級檢察機關在同一案件上是否行使審判監(jiān)督權的認識不一致。其一，提請抗訴案件。檢察機關對于經(jīng)本級法院審理的案件，符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，應當依法行使審判監(jiān)督權，這需要取得上一級檢察機關的支持和認同。而在司法實踐中，上下兩級檢察機關對某一具體法律問題的理解不盡相同，下級檢察機關提出的審判監(jiān)督的意見并不一定被上級支持，這也就是多數(shù)抗訴案件以發(fā)回重審或維持原判為結(jié)局，抗訴成功率低的根本原因。其二，多次發(fā)回重審案件。法檢兩院對于某一法律適用的認識不完全相同，這也引起檢察機關抗訴后維持原判和發(fā)回重審的結(jié)果，甚至出現(xiàn)多次發(fā)回重審的現(xiàn)象?？乖V案件的考核以直接改判和發(fā)回重審作為抗訴成功來考量，河南省檢察機關公訴業(yè)務以45%作為考核抗訴案件標準，實際上抗訴后真正直接改判的案件很少，部分發(fā)回重審的案件也并未真正采納抗訴意見。既浪費司法資源，也致使案件久拖不決降低訴訟效率。這些實踐中的問題對于統(tǒng)一司法標準，以案例解讀立法本意從而指導具體司法實踐提出了必然要求。

另外，對于不起訴權的運用局限也應引起關注。不起訴職權作為檢察機關的一個特色，其具有與撤案、裁判相同的終結(jié)訴訟程序的作用，但實踐中不起訴權的作用并未得到真正發(fā)揮，適用不起訴的案件數(shù)量很少，甚至個別地方一年無一件不起訴案件。這與法律規(guī)定適用不起訴條件仍不夠明確、細化有關，仍需要通過案例指導對“情節(jié)顯著輕微”、“情節(jié)較輕”等作出指引。

（三）目前檢察機關業(yè)務指導形式的不足

檢察機關利用案例形式指導業(yè)務工作主要有三種形式：《最高人民檢察院公報》（以下簡稱《公報》）公布典型案例、最高人民檢察院或者業(yè)務部門編撰具有權威性的案例指導或《刑事司法指南》等書、最高人民檢察院以批復形式解答的案例。這些案例經(jīng)過專家學者認真推敲斟酌編撰出來，具有一定的代表性和指導性，特別是《公報》和批復中涉及的案例具有廣泛的指導性和適用性。但是，其存在的不足也是共同的，即注重對于事實的闡述而缺少說理性，實踐中的作用也是具有參照指導性而缺乏實際約束力。另外，對于案例指導中案例的類型也應當予以關注。據(jù)統(tǒng)計2004年至今《公報》每年刊載案例12件左右，其中無一件立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督類案件⑥。

案例指導制度的建立可以有效指引檢察機關檢察權和監(jiān)督權運用，有效解決法律適用中的困惑和問題，有效實現(xiàn)對于立法本意和法律條文的理解和把握，有利于建立相對規(guī)范和統(tǒng)一的法律適用標準。

三、檢察機關建立案例指導制度的現(xiàn)實意義

（一）避免制定法的絕對化，彌補制定法存在的不足

我國作為一個典型的成文法國家，對于制定法的規(guī)定從技術層面日臻完善，但是制定法的滯后性、局限性和調(diào)整法律關系的僵化是無法規(guī)避的。德國學者考夫曼認為，一個高度復雜且經(jīng)濟細分的工業(yè)社會，不可能放棄理性的制定法。如果每位法官“理性的裁量”，如同18世紀的自然法，優(yōu)越于制定法，這樣的社會亦不能正常運作。如果我們回顧歷史，很明顯地，歷史上從來就不曾存在僅僅以制定法規(guī)范人類互相關系的情形⑦。制定法的本質(zhì)決定了它是普遍社會行為和違法行為規(guī)范的總結(jié)，從對一類行為規(guī)范的歸納到由法律調(diào)整是個緩慢的過程，而在某一類現(xiàn)象出現(xiàn)的時候，制定法本身是無法涵蓋的。

法律一經(jīng)制定就具有相對穩(wěn)定性，這是法律安全價值的必然要求。而不斷發(fā)展變化的社會生活和法律關系，必將導致法律的滯后性。案例指導制度具有較大的靈活性，能夠及時適應社會發(fā)展變化，摒棄舊例，創(chuàng)制新例，以典型案例的推衍指導對新的法律關系和法律現(xiàn)象的調(diào)整，以案例指導制度來進行法律漏洞彌補，及時解決司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，克服成文法的局限性，彌補制定法存在的不足。

（二）約束自由裁量權，促進司法統(tǒng)一

自由裁量權是實現(xiàn)司法功能不可缺少的要素和條件，這是由司法的專業(yè)性、中立性等裁判理性所決定的，但獨立行使職權并不是絕對的。對權力的有效制約和監(jiān)督是我國政治體制和司法體制的重要內(nèi)容，也是防止權力濫用的重要保障。如果不對司法機關、司法人員行使自由裁量權進行合理的限制和科學的引導，不僅容易造成司法的隨意性，而且也會破壞法制的統(tǒng)一、權威和尊嚴⑧。由于成文法的立法滯后，地域文化因素的差別以及自由裁量權的必然存在，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象是任何一種司法制度都無法根除的頑疾。同等情形同等對待，同類問題同樣處理，構(gòu)成了現(xiàn)代法治社會中司法公正最基本的技術化標準⑨。同時它也是人們對公正最原始、最直接、最基本的詮釋，是影響判決被公眾的接受程度并影響司法公信力的重要因素。

案例是對法律最明確、最生動的解釋。建立案例指導制度，通過統(tǒng)一發(fā)布指導性案例，指導檢察官對案件作出更為恰當?shù)姆蛇m用、更為一致的說理解釋，在一定程度上可以避免和減少檢察官因法律素養(yǎng)的差別、對法律的認知不同、地域文化的差異或人為因素的干擾而造成的地域性、部門性的適用法律不均衡、不統(tǒng)一；同時公開發(fā)布指導性案例，也為社會監(jiān)督司法提供了一個參照坐標，同事同判、同案同判將成為公眾一個較為明確的預期，成為司法公正的一條直觀的評價標準，而無形中檢察官的執(zhí)法隨意性將會受到約束，自由裁量權將被有效監(jiān)督，這就最大限度地維護了司法公正和統(tǒng)一。

（三）促進法律調(diào)節(jié)動態(tài)化，適應社會形勢發(fā)展和檢察改革需要

法律規(guī)范是靜止的法律，司法行為是動態(tài)的法律。法律規(guī)范是穩(wěn)定的，但又不能是一成不變的，它應當能夠及時調(diào)整和修復各種社會關系，這也要求法律規(guī)范只有與時代的步伐一致進行自我調(diào)整才能發(fā)揮出其應然的作用。

當前，中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換、利益格局調(diào)整、思想觀念轉(zhuǎn)變不斷加速，立法回應現(xiàn)實、調(diào)控社會的能力往往顯得滯后和無力。2008年底中央啟動了新一輪的司法體制改革，此輪改革的重點是加強對權力的監(jiān)督制約，檢察機關案例指導制度的確立就是針對檢察執(zhí)法關鍵環(huán)節(jié)，建立健全對自身執(zhí)法活動的監(jiān)督制約機制，提高執(zhí)法公信力的重要舉措之一。每一個新的法律關系的產(chǎn)生都是社會新的價值觀念、行為規(guī)范和社會利益的產(chǎn)物，這些也同樣對司法者產(chǎn)生巨大的作用。只有將人的價值觀念、行為規(guī)范和社會利益與法律調(diào)節(jié)手段相結(jié)合，才能實現(xiàn)社會秩序和價值。因而，只有通過建立案例指導將法律價值觀念予以傳承用以指導實踐，才能使法律調(diào)節(jié)動態(tài)化，適應形勢發(fā)展和檢察改革需要，保障司法的均衡和統(tǒng)一。

結(jié)語：我們要研究建立的是“案例指導”制度，與西方判例法制度有著本質(zhì)區(qū)別，它是一種在我國司法體制內(nèi)的積極探索和嘗試。使用“案例”的表述，就是表明，我國實行案例指導制度，其目的是為了在保持成文法的法律體制下，以成文法為主，結(jié)合司法解釋，以案例指導為輔，運用典型案例對法律規(guī)則的準確理解和適用進行指導，以彌補成文法之不足⑩。雖然案例指導在形式上借鑒了西方判例法的一些優(yōu)點，但在性質(zhì)上案例指導絕不等同于判例。其作用在于正確解釋和適用法律，目的是總結(jié)實踐經(jīng)驗、統(tǒng)一執(zhí)法標準、提高工作質(zhì)量，因此它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動和制度，以服從現(xiàn)有法律和司法解釋為前提，不具有成文法的規(guī)定性，更不是“檢察官造法”。

注釋：

①錢穆：《文化學大義》，臺灣中華書局1981年版，第3頁。

②劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版，第97頁。

③李媛迪：《論我國構(gòu)建案例指導制度的意義》，《法制與社會》2008年第15期。

④張艷：《案例指導制度的價值探究及理性定位》，《河南大學學報（社會科學版）》2008年第1期。

⑤韓成軍：《檢察權基本理論研究綜述》，《河南社會科學》2010年第2期。

⑥北京市檢察院二分院課題組：《檢察機關案例指導制度的構(gòu)建》，《人民檢察》2010年第22期。

⑦［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版第215頁。

⑧孫謙、童建明：《遵循刑訴規(guī)律優(yōu)化職權配置》，《人民檢察》2009年第22期。

⑨北京市檢察院二分院課題組：《檢察機關案例指導制度的構(gòu)建》，《人民檢察》2010年第22期。

⑩陳國慶：《檢察機關案例指導制度的構(gòu)建》，《法制日報》2011年1月5日第11版。

D9

A

1007－905X（2009）06－0083－03

2011-07-02

課題組組長：安陽市人民檢察院副檢察長許宏建，成員陳敏、楊文斌。

責任編輯 韓成軍