李 鎮(zhèn) 顧學(xué)松

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012)

論商事登記中的公權(quán)力有限介入
——兼論有限介入下的登記審查方式選擇

李 鎮(zhèn) 顧學(xué)松

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012)

基于商事主體逐利性規(guī)制的客觀需要，效率、安全的價值訴求與私力不能的制度考量，使得公權(quán)力有了介入商事登記私域的必要與可能。登記審查作為公權(quán)力介入商事登記的制度表征形態(tài)，具有形式審查、實(shí)質(zhì)審查與折衷審查的制度分野。因商事登記法規(guī)不健全與商事主體道德強(qiáng)化不足，三種審查方式中僅秉持公權(quán)力有限介入的折衷審查才是與我國國情內(nèi)在契合的登記審查方式。

商事登記;公權(quán)力有限介入;登記審查

一、商事登記中公權(quán)力介入的必要性

商事主體僅具“有限理性”，在逐利稟賦催動下極易濫用私權(quán)，虛假登記。為遏制私欲膨脹，救贖失范商事主體，推動商事交易安全、迅捷進(jìn)行，亟須一種兼具公信與效能的力量介入，公權(quán)力因之有了介入商事登記私域的必要。

(一)商事主體逐利性規(guī)制的客觀需要

交易相對人因信賴虛假登記而為商事交易，引致利益受損，此種不良影響若像“蝴蝶效應(yīng)”般在商事主體間發(fā)散，將會漸進(jìn)產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡果。致商事登記中充斥虛假與偽善的謊言，無法發(fā)揮達(dá)成商事主體利益訴求的助力效能。至此，基于私利“明斷”作虛假登記的商事主體已將己身置于無真實(shí)登記事項(xiàng)可據(jù)決斷的不利位置。對欺詐存有顧忌的其他商事主體亦因資信確證耗時費(fèi)力而延宕、拖沓交易。這正如洛克所說:“在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！保?］

市民社會乃是私權(quán)優(yōu)位、意思自治神圣的社會形態(tài)，但無公權(quán)規(guī)制的商事主體私權(quán)濫觴內(nèi)發(fā)地破壞了市民社會的自由狀態(tài)，缺乏克制、嚴(yán)謹(jǐn)且脫離“枷鎖”規(guī)制的商事主體受到私權(quán)運(yùn)用的戕害，使權(quán)利歸附不圓滿。市民社會本應(yīng)限制公權(quán)力介入，卻因商事主體“有限理性”使得公權(quán)力有了“適用維持之任”［2］，藉登記規(guī)制介入商事私域。實(shí)際操作中，具有公權(quán)部門屬性的商事登記機(jī)關(guān)通過登記事項(xiàng)審查與違法糾錯督促商事主體誠信登記，從而調(diào)控私權(quán)運(yùn)用，化解矛盾沖突，實(shí)現(xiàn)利益分配與平衡。

(二)“陌生人經(jīng)濟(jì)”效率安全的價值訴求

誠然“自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段”［3］，但商事交易日趨繁復(fù)、資源配置廣泛流轉(zhuǎn)，行會登記漸進(jìn)無法滿足“陌生人經(jīng)濟(jì)”的效率、安全訴求，需要更具公信與效能的第三方介入。以國家為代表的公權(quán)力源于市民社會需要而存在，保障交易實(shí)質(zhì)公平與井然秩序乃是公權(quán)力應(yīng)然使命。通過規(guī)制自然人向商事主體的身份置換、整合登記事項(xiàng)，能有效發(fā)揮商事登記助力效率、安全的制度效能，維系公權(quán)、私域間的最佳利益平衡。鑒于此，兼具公信與效能的第三方便因之有了理想選擇——商事登記中的公權(quán)力介入。當(dāng)然，公權(quán)力介入本屬意思自治的商事登記私域，必然構(gòu)成對商事主體的自由限度，但文明自由者，自由于法律之下，“如果人民(商事主體)企圖擺脫約束，則他們就更加遠(yuǎn)離了自由”［4］。

(三)商事主體私力不能的制度考量

商事主體私力不能是指限于自身稟賦不足，商事主體無法以私力滿足自身需求，由于私力不能才使得公權(quán)力有了介入商事登記域內(nèi)的必要與可能。商事登記領(lǐng)域內(nèi)私力不能主要表現(xiàn)為:商事主體無法提供自身發(fā)展所需的商事登記類公共產(chǎn)品，以及虛假登記侵權(quán)情況下的商事主體私力救濟(jì)不能。

1．商事登記類公共產(chǎn)品提供私力不能

公共產(chǎn)品可供多主體同時使用，與公共產(chǎn)品的使用主體數(shù)量無涉，一經(jīng)產(chǎn)生便形成成本固化，新增使用主體并不致其成本遞增，但會增加社會整體效能?！肮参锲酚袃蓚€基本的特征，即非競爭性和非排他性。非競爭性是指一個商品在給定條件下，向一個額外消費(fèi)者提供商品的邊際成本為零;非排他性是指人們不能被排除在消費(fèi)一種商品之外。”［5］商事登記完成后，登記信息供給成本恒定，且不因使用該信息的商事主體增加而減損其他商事主體的使用效能，而社會整體效能則成遞增趨勢。作為公共產(chǎn)品，任何人皆可便利運(yùn)用而不加排斥，通過查詢其記載的商事主體情勢變更信息有助于效率、安全價值訴求達(dá)成。

2．商事主體虛假登記救濟(jì)私力不能

洛克認(rèn)為，“在自然法的范圍內(nèi)，按照他們認(rèn)為合適的辦法，決定他們自己的行動和處理他們的財產(chǎn)和人身，而毋須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志?！保?］洛克式的“自由主義”表征著“極權(quán)式”的個人權(quán)利崇拜，彰顯出商事登記私域?qū)τ诠珯?quán)力介入的極度不信任。但在公權(quán)制約乏力與私欲訴求催動的共同作用下，缺少道德內(nèi)控與法律外在強(qiáng)制且篤信絕對自由的商事主體又極易變得無節(jié)制、率性而為。

二、商事登記中公權(quán)力介入的有限性

(一)遏制公權(quán)力擴(kuò)張沖動的需要

作為一種必要的惡，公權(quán)力介入商事登記私域?yàn)槭忻裆鐣匦?。但正如我們所知“不受限制的?quán)力乃是世界上最有力的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權(quán)力的危險也是始終存在的。”［7］在權(quán)利擴(kuò)張沖動的驅(qū)使下，公權(quán)力極可能異化為覬覦個人自由的強(qiáng)大威脅——“利維坦”(霍布斯筆下的“國民的整體”或“國家”)。因公權(quán)力介入的便利性，商事登記領(lǐng)域尤其如此。所以，商事登記域內(nèi)必須防止公權(quán)濫觴無度，肆意擴(kuò)張。否則，肆意專橫的權(quán)力濫觴姘合無微不至的“家父”情懷，必將使商事主體被公權(quán)力整合，表現(xiàn)為赤裸裸公權(quán)力滌蕩商事私域，致商事登記漸進(jìn)異化為奴役商事主體的便利工具，并與商事主體登記初衷相去甚遠(yuǎn)。

公權(quán)力介入商事登記多以達(dá)成公益私權(quán)、民生福祉之名進(jìn)行。但市民社會絕非由非理性欲望支配的機(jī)械王國，而是“倫理理念”的現(xiàn)實(shí)存在與“理性人”的自然構(gòu)成，而且“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越?！保?］公權(quán)部門應(yīng)當(dāng)知曉“在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。”［9］即便確為公益私權(quán)之目的也應(yīng)限定公權(quán)力介入的深度與廣度，克制權(quán)力擴(kuò)張沖動。

(二)彰顯市民社會私權(quán)神圣的需要

發(fā)展至今，商事活動之繁復(fù)已遠(yuǎn)超往昔，僅憑商人階層私力確難達(dá)成效率、安全訴求，遂生公權(quán)介入。雖是如此，仍未根本更改商事登記制度之私法屬性，其依舊是確證商事主體意思自治、增益商事效能的制度安排。

為遏制公權(quán)力擴(kuò)張沖動、維護(hù)商事主體意思自治，正當(dāng)與適當(dāng)控權(quán)成為公權(quán)介入商事登記私域的唯一路徑選擇。倘若公權(quán)力藉商事登記極盡壓榨商事主體之能事，無疑是非正義的，必將導(dǎo)致商事主體的意思自治衰亡與市民社會萎縮。為確證有限介入商事登記私域，公權(quán)力必須接受預(yù)置法規(guī)之度量。

三、公權(quán)力有限介入下的登記審查方式選擇

登記審查是公權(quán)力介入商事登記私域的制度表達(dá)方式，并因介入程度不同有了形式審查、實(shí)質(zhì)審查與折衷審查的制度分野。折衷審查即登記機(jī)關(guān)有就申請書及有關(guān)文件進(jìn)行形式審查的權(quán)利與義務(wù)，但保有確證實(shí)質(zhì)內(nèi)容的權(quán)利。三種審查方式各具利弊且對商事主體影響深遠(yuǎn)，究系何者更加契合我國國情，值得深入研究。

(一)公權(quán)力有限介入下的實(shí)質(zhì)審查否定

我國曾長期對登記事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，致學(xué)界、立法部門誤將公法屬性篤信為商事登記的本質(zhì)屬性，由于理論研習(xí)日趨深入、立法水平不斷提高，此類飽受詬病的學(xué)說與法律構(gòu)造現(xiàn)已有所改觀，開始認(rèn)識到公權(quán)力有限介入的重大意義。但部分立法者、施政者甚至學(xué)界的慣性思維依然存在，篤信公權(quán)力應(yīng)全面介入商事登記私域。

實(shí)質(zhì)審查較能保障登記事項(xiàng)的真實(shí)、合法、有效，阻斷不適格主體的市場準(zhǔn)入路徑，確證商事交易安全。但其弊端在于，實(shí)質(zhì)審查登記事項(xiàng)有違公權(quán)力有限介入私域的用權(quán)原則，導(dǎo)致商事主體意思自治難獲彰顯。

(二)公權(quán)力有限介入下的形式審查否定

相較實(shí)質(zhì)審查，形式審查嚴(yán)格限定公權(quán)力介入商事私域，并預(yù)置法規(guī)權(quán)衡公權(quán)力運(yùn)行，易于降低登記成本、提高效率，使商事主體迅捷掌控商機(jī)。因此，貫徹公權(quán)力有限介入的形式審查有助于彰顯“私權(quán)神圣”理念，維護(hù)商事主體意思自治，確立中國市民社會的主觀維度。但形式審查難以確證登記事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性、有效性，扭曲了商事登記的安全價值取向，且耗累整體效能，使得交易第三人對登記事項(xiàng)的合理信賴因缺乏法律庇護(hù)而裸化。

(三)公權(quán)力有限介入下的折衷審查選擇

折衷審查下，商事登記機(jī)關(guān)形式審查登記事項(xiàng)并以實(shí)質(zhì)審查為保障，既能發(fā)揮助力商事效率的制度效能，又可達(dá)成交易安全的價值訴求，是一種與我國國情內(nèi)在契合的公權(quán)力有限介入方式。采納此種方式規(guī)制商事主體，有助于化解商事登記法規(guī)不健全與商事主體道德內(nèi)控不足造成的“短板效應(yīng)”，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。在具體登記操作中，折衷審查下的實(shí)質(zhì)審查權(quán)利運(yùn)用決不是商事登記機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)運(yùn)用與任意自決，而是有著嚴(yán)格的條件限定，僅當(dāng)相反證據(jù)證明存在登記瑕疵時才可啟動實(shí)質(zhì)審查權(quán)利，若非如此僅能備而不用。

［1］［英］洛克:《政府論》(下冊)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第35頁。

［2］［日］美濃部達(dá)吉:《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第34頁。

［3］［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第143頁。

［4］［法］盧梭:《人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，李常山譯，商務(wù)印書館1962年版，第2頁。

［5］劉少榮:《法律的經(jīng)濟(jì)分析中使用經(jīng)濟(jì)學(xué)概念、范疇時應(yīng)注意的幾個問題》，《法律科學(xué)》2004年第3期，第21－22頁。

［6］［英］洛克:《政府論》(下冊)，葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964年版，第5頁。

［7］［美］E·博登海默:《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987版，第347頁。

［8］［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第3頁。

［9］［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第4頁。

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A

1003－4145［2011］專輯－0150－02

2011－12－09

李鎮(zhèn)(1977—)，男，吉林省長春市人，吉林大學(xué)民商法專業(yè)，博士研究生，主要從事民商法基礎(chǔ)理論研究;

顧學(xué)松(1977—)，男，吉林省長春市人，吉林大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)，法學(xué)博士，光明日報社編輯。

(責(zé)任編輯:宋緒芬)