張開(kāi)駿

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

利用影響力受賄罪是《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱《修正案(七)》)規(guī)定的新罪。懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)需要以及與國(guó)際接軌的愿望，催生了國(guó)家工作人員關(guān)系人單獨(dú)受賄犯罪的立法化。新罪名的理論研究與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)都相對(duì)欠缺，鑒于現(xiàn)實(shí)生活中賄賂犯罪的復(fù)雜性和隱蔽性，本文對(duì)利用影響力受賄罪的規(guī)范特征進(jìn)行分析研討，有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，協(xié)調(diào)賄賂罪名體系，最大限度地發(fā)揮利用影響力受賄罪的立法實(shí)踐價(jià)值。

一、國(guó)家工作人員關(guān)系人受賄犯罪的立法沿革

根據(jù)我國(guó)1979年《刑法》、1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和1997年《刑法》等立法性文件規(guī)定，受賄罪是特殊主體犯罪即“身份犯”，比如現(xiàn)行刑法第385條受賄罪(含第388條斡旋受賄的情形)的主體是“國(guó)家工作人員”，第163條非國(guó)家工作人員受賄罪的主體是“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員”，第387條單位受賄罪的主體是“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”。按照共同犯罪理論，不具有構(gòu)成身份的人可以與有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯，從而成立共同犯罪。為此，我國(guó)相繼有司法解釋性文件，對(duì)國(guó)家工作人員的近親屬等關(guān)系人與國(guó)家工作人員一起構(gòu)成受賄罪共犯，作了明確具體的規(guī)定。不僅如此，為了有效抗制賄賂犯罪，甚至曾有司法解釋性文件突破受賄罪身份犯的框架，規(guī)定了離退休國(guó)家工作人員可以單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，予以直接定罪處罰。

1．國(guó)家工作人員的近親屬等關(guān)系人的受賄問(wèn)題

相關(guān)規(guī)范性法律文件一直是在受賄罪共犯的成立限度內(nèi)予以把握，主要是2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)第三條第五項(xiàng)“共同受賄犯罪的認(rèn)定”，其內(nèi)容是：

根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為。國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第七條“關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問(wèn)題”，其內(nèi)容是：

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見(jiàn)所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

《紀(jì)要》對(duì)關(guān)系人作了“近親屬”和“近親屬以外的其他人”區(qū)分，他們與國(guó)家工作人員成立受賄罪共犯，前者要求國(guó)家工作人員對(duì)共同受賄行為“明知”，后者要求雙方“通謀”并且“共同占有”財(cái)物?！兑庖?jiàn)》將關(guān)系人分為“特定關(guān)系人”(第11條，“是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人”)和“特定關(guān)系人以外的其他人”，他們與國(guó)家工作人員成立受賄罪共犯都要求雙方“通謀”，后者還要求雙方“共同占有”財(cái)物。兩個(gè)文件在關(guān)系人受賄罪共犯認(rèn)定方面，既有從嚴(yán)也有從寬的規(guī)定，從嚴(yán)的一面是近親屬主觀方面的要求，由《紀(jì)要》規(guī)定近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，或者國(guó)家工作人員明知近親屬收受了財(cái)物的，近親屬就以受賄罪共犯論處，變?yōu)椤兑庖?jiàn)》要求雙方通謀。[1]從寬的一面是近親屬以外的特定關(guān)系人，即情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人，雖然《紀(jì)要》和《意見(jiàn)》都要求通謀，但前者要求共同占有賄賂財(cái)物，而后者無(wú)此要求。對(duì)于特定關(guān)系人以外的其他人的共犯認(rèn)定，兩個(gè)文件的精神是一致的，即都要求通謀和共同占有賄賂財(cái)物。

由此可見(jiàn)，兩個(gè)文件關(guān)于關(guān)系人與國(guó)家工作人員受賄罪共犯認(rèn)定的規(guī)定，共同點(diǎn)在于都重視以下因素，即雙方關(guān)系遠(yuǎn)近(主要是共同利益關(guān)系)、故意內(nèi)容(主要是意思聯(lián)絡(luò)程度)和賄賂財(cái)物歸屬(主要是國(guó)家工作人員是否參與占有)，只不過(guò)具體要求有異。根據(jù)最高法院有關(guān)工作人員所作的說(shuō)明，之所以規(guī)定較一般共同犯罪更為嚴(yán)格的主觀條件，主要是考慮到受賄行為具有為他人謀利和非法收受他人財(cái)物的復(fù)合性，強(qiáng)調(diào)通謀意義在于突出為他人謀利方面的意思聯(lián)絡(luò)。對(duì)國(guó)家工作人員近親屬以外的特定關(guān)系人不再要求雙方一定要共同占有財(cái)物，則是出于主客觀相一致原則和刑事打擊面的考慮。[2]但基于共同犯罪原理來(lái)審視，上述規(guī)定卻未必是妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，共犯成立只要有共同的故意和行為即可，共同故意就是各共犯人均有相同的犯罪故意，且彼此具有意思?lián)絡(luò)；共同行為不僅指各共犯人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為(包括犯罪中具有重合性質(zhì)的行為)，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成一個(gè)整體。[3]至于意思聯(lián)絡(luò)形式可以多種多樣，未必一定要求達(dá)到“通謀”的程度；刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，只要有受賄的行為即可，至于賄賂財(cái)物最終歸誰(shuí)占有，對(duì)于共犯成立與否不具有實(shí)質(zhì)意義。 盡管存在不足，《紀(jì)要》和《意見(jiàn)》的相繼出臺(tái)和適度變化，是隨著反賄賂犯罪斗爭(zhēng)刑事實(shí)踐的發(fā)展，而提高了刑事司法對(duì)策的認(rèn)識(shí)，表明了實(shí)務(wù)界積極而又穩(wěn)妥的策略，是保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)的折中刑事政策理念的體現(xiàn)，也就是既要適應(yīng)形勢(shì)，加強(qiáng)對(duì)關(guān)系人受賄犯罪的打擊力度，保護(hù)社會(huì)；又要區(qū)別對(duì)待，適當(dāng)限制，避免侵犯人權(quán)。

2.已離、退休的國(guó)家工作人員的受賄問(wèn)題

1989年11月6日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》第三條第三項(xiàng)對(duì)此作了專門規(guī)定：

已離、退休的國(guó)家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)在職的國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，以受賄論處。

這無(wú)疑是對(duì)受賄罪主體的擴(kuò)大解釋，受到褒貶不一的評(píng)價(jià)。1997年新《刑法》對(duì)該司法解釋內(nèi)容沒(méi)有體現(xiàn)，《修正案(七)》正式對(duì)其立法化，規(guī)定為利用影響力受賄罪的內(nèi)容，并且將犯罪主體范圍輻射到離職國(guó)家工作人員的近親屬及其他與其關(guān)系密切的人等。離、退休國(guó)家工作人員受賄行為的犯罪化與非犯罪化的曲折歷程，體現(xiàn)了刑事政策上懲治賄賂犯罪的功利需求，與法規(guī)范、理論框架以及普通社會(huì)觀念之間的矛盾沖突，但最終該行為本身的法益侵害性質(zhì)、程度及刑事懲罰的可行性等決定了其犯罪化的命運(yùn)。

對(duì)于國(guó)家工作人員事前“辦事”約定離退休后受賄的問(wèn)題，最高人民法院于2000年7月21日施行的《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

這種情形完全符合受賄罪的構(gòu)成特征，雖然追訴時(shí)國(guó)家工作人員已處于離、退休狀態(tài)，但對(duì)其以受賄罪論處沒(méi)有任何疑問(wèn)。

二、利用影響力受賄罪的立法規(guī)定

2009年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布實(shí)施《修正案(七)》，修正案第13條規(guī)定，在《刑法》第388條后增加1條作為第388條之一，其內(nèi)容是：

國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

1.罪名確定

在正式確定罪名之前，學(xué)界進(jìn)行了熱烈的討論。首先，該條是規(guī)定了新罪名還是只屬于受賄罪的一種情形。有論者借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)相關(guān)規(guī)定，主張我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)“以非公職人員為規(guī)制對(duì)象”的影響力交易罪，認(rèn)為修正案實(shí)際上并未增設(shè)這樣的新罪名，只是在原先斡旋受賄情形的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了受賄罪的主體范圍。[4]但更多的學(xué)者認(rèn)為，該條主體范圍和行為特征都不同于典型的受賄罪，規(guī)定了獨(dú)立法定刑與斡旋受賄情形的受賄罪，在立法技術(shù)上存在重大區(qū)別，立法背景和立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)說(shuō)明也表明該條是獨(dú)立犯罪。[5]其次，新罪的名稱。分別提出了“影響力交易罪”[6]、“影響力受賄罪”[7]、“利用影響力受賄罪”[8]、“特定關(guān)系人受賄罪”[9]、“關(guān)系人受賄罪”[10]、“非國(guó)家工作人員斡旋受賄罪”[11]等。確定罪名要遵循法定性、準(zhǔn)確性、簡(jiǎn)練性和穩(wěn)定性等原則，明確反映出犯罪行為的本質(zhì)特征以及與他罪的主要區(qū)別。前三個(gè)罪名注意到了本罪中的“影響力”因素，這是與直接通過(guò)自身職務(wù)行為的一般受賄行為相區(qū)別的顯著特征，其中“影響力交易罪”直接來(lái)自《公約》第18條 ，但“影響力交易”原本不是一個(gè)規(guī)范的罪名且范圍非常寬泛，該條兩款規(guī)定分別是有關(guān)行賄和受賄性質(zhì)的影響力交易行為，第二款受賄的主體是“公職人員或者其他任何人員“，受賄內(nèi)容是“任何不正當(dāng)好處”，影響力包括了“實(shí)際影響力”和“被認(rèn)為具有的影響力”，可見(jiàn)修正案的規(guī)定只是第二款的部分內(nèi)容。第二和第三個(gè)罪名相對(duì)較為準(zhǔn)確，行為人的利用行為有雙重性，即自己的影響力和國(guó)家工作人員的職權(quán)行為，“利用影響力”反映出本條規(guī)定之罪與其他賄賂犯罪的根本區(qū)別，本罪在實(shí)質(zhì)上屬于類似“斡旋受賄”的一種特殊受賄犯罪，“受賄”二字能夠鮮明地體現(xiàn)出本條犯罪的本質(zhì)特征。后三個(gè)罪名都附加了犯罪主體特征，據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委有關(guān)人員介紹，修正案之所以使用“關(guān)系密切的人”這樣的表述，就是原來(lái)的“特定關(guān)系人”的內(nèi)涵和外延都偏窄，不利于懲治腐敗犯罪。[12]“非國(guó)家工作人員”并未體現(xiàn)主體的關(guān)系人特征，也未必是當(dāng)然結(jié)論。

最終，同年10月16日“兩高”公布施行《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(四)》，確定本罪為“利用影響力受賄罪”，從而使罪名之爭(zhēng)塵埃落定。

2.立法意義

利用影響力受賄罪的立法具有重要意義。首先，該罪針對(duì)國(guó)家工作人員關(guān)系人受賄但不成立受賄罪共犯，國(guó)家工作人員又不能以受賄罪單獨(dú)處理，從而雙方都得以逃避法律制裁的情形，給予了刑事規(guī)制，因而填補(bǔ)了懲治受賄犯罪“漏洞”，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。其次，該罪也呼應(yīng)了《公約》規(guī)定的影響力交易犯罪的部分內(nèi)容，是我國(guó)遵守“條約必須信守”的國(guó)際法原則，根據(jù)間接轉(zhuǎn)化適用國(guó)際條約的慣例，履行國(guó)際義務(wù)，促進(jìn)反腐敗刑事立法國(guó)際化的必要舉措。最后，從政治文明建設(shè)的高度出發(fā)，新罪是我國(guó)反腐倡廉和法治建設(shè)的重大舉措，在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)的反腐決心。

3．體系影響

利用影響力受賄罪立法對(duì)我國(guó)懲治賄賂犯罪的刑法體系，也必然會(huì)產(chǎn)生一定影響。之前的關(guān)系人受賄犯罪情形，要么是與國(guó)家工作人員成立受賄罪共犯，要么無(wú)罪這兩種情況。新罪施行后，首先，國(guó)家工作人員受賄罪單獨(dú)犯的范圍保持不變，但很多關(guān)系人作無(wú)罪處理的情況，將會(huì)由利用影響力受賄罪予以規(guī)制。其次，原來(lái)由受賄罪共犯處理的很多情形，會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)槔^續(xù)以受賄罪共犯論處，或者以利用影響力受賄罪共犯論處，還可能產(chǎn)生利用影響力受賄罪共犯與受賄罪共犯的競(jìng)合問(wèn)題，對(duì)此另撰文討論。

三、利用影響力受賄罪的規(guī)范特征

1.犯罪本質(zhì)

關(guān)于利用影響力受賄罪的犯罪本質(zhì)，即侵害法益的內(nèi)容，有論者認(rèn)為是國(guó)家工作人員職務(wù)的公正性；[13]也有的認(rèn)為是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序。[14]關(guān)于賄賂犯罪的保護(hù)法益，歷來(lái)存在兩種立場(chǎng)：起源于羅馬法的立場(chǎng)主張職務(wù)行為的不可收買性，據(jù)此不管公務(wù)員所實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報(bào)酬，就構(gòu)成受賄罪；起源于日耳曼法的立場(chǎng)主張職務(wù)行為的純潔性或公正性，據(jù)此只有當(dāng)公務(wù)員實(shí)施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)，才構(gòu)成賄賂罪。[15]隨著賄賂犯罪的復(fù)雜化，為了嚴(yán)密和有效地予以刑事規(guī)制，現(xiàn)在許多刑事立法將上述兩種立場(chǎng)結(jié)合起來(lái)規(guī)定，我國(guó)也不例外。因此，個(gè)罪保護(hù)法益必須結(jié)合具體的罪狀規(guī)定進(jìn)行分析。從利用影響力受賄罪的客觀方面看，行為人無(wú)論是索取還是收受的行為，都必須要利用其影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，而任何正當(dāng)?shù)穆殭?quán)行為都是為他人謀取正當(dāng)利益，故為他人謀取不正當(dāng)利益的職權(quán)行為，一定是超越職權(quán)、濫用職權(quán)的不正當(dāng)行為，因而本罪的行為侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)性或公正性。雖然利用影響力受賄罪本質(zhì)上是“權(quán)錢交易”，但他人并不是直接收買國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，國(guó)家工作人員可能也并不知情，賄賂的對(duì)價(jià)是行為人的“影響力”，而不是職務(wù)行為，所以職務(wù)廉潔性的觀點(diǎn)欠妥。所有的瀆職犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到國(guó)家機(jī)關(guān)等的正常工作秩序，但以此作為具體犯罪的客體失之寬泛。

2.客觀要件

本罪的行為構(gòu)造是，關(guān)系人因?yàn)榕c國(guó)家工作人員具有特別的身份關(guān)系，因而能夠?qū)?guó)家工作人員產(chǎn)生一定的影響力，并基于此種“力量”，借助國(guó)家工作人員所實(shí)施的職務(wù)行為，以實(shí)現(xiàn)自身的受賄意圖。行為具有以下特征：首先，積極性。關(guān)系人積極利用自己的特殊身份而形成的、能夠利用國(guó)家工作人員職務(wù)行為的影響力，而主動(dòng)向第三者索取或收受財(cái)物，進(jìn)行“權(quán)錢交易”。如果關(guān)系人沒(méi)有積極主動(dòng)的利用影響力受賄的故意和單獨(dú)負(fù)責(zé)與請(qǐng)托人約定并取財(cái)?shù)男袨椋皇菂⑴c到國(guó)家工作人員的受賄犯罪中，一般不成立本罪而應(yīng)認(rèn)定為與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯。其次，依附性。關(guān)系人謀取賄賂目的的實(shí)現(xiàn)，依據(jù)的是本人與國(guó)家工作人員之間的密切關(guān)系所附隨產(chǎn)生之影響力，并需要國(guó)家工作人員實(shí)施職務(wù)行為，才能為第三者謀取不正當(dāng)利益。通常情況下請(qǐng)托人對(duì)此也明知，從而愿意向關(guān)系人交付賄賂。離開(kāi)了國(guó)家工作人員，行為人將無(wú)從實(shí)施本罪。最后，斡旋性。關(guān)系人實(shí)施的行為，要么是直接通過(guò)關(guān)系密切的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，要么是關(guān)系密切國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，這是與受賄罪的斡旋受賄行為相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或間接性的依據(jù)是關(guān)系人具有的與國(guó)家工作人員“關(guān)系密切”的身份，而受賄罪的斡旋受賄依據(jù)是行為人具有的國(guó)家工作人員身份。

行為人利用的職務(wù)行為包括兩種情形：一種是直接通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，另一種是利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。本罪雖類似于國(guó)家工作人員的斡旋受賄犯罪，但內(nèi)涵有所差異。有論者指出，根據(jù)《紀(jì)要》第三條第三項(xiàng)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定，“是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等”。但在利用影響力受賄罪中，無(wú)論國(guó)家工作人員與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上是否具有隸屬、制約關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)屬于“利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”。因?yàn)?，上述司法解釋性?guī)定針對(duì)的是刑法第388條斡旋受賄行為，由于斡旋受賄屬于受賄罪的情形，而《紀(jì)要》第三條第一項(xiàng)關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定，已經(jīng)將此解釋為“既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”。因此國(guó)家工作人員與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上具有隸屬、制約關(guān)系情形就不再屬于受賄罪中利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件的范圍。而在本罪中，第一種利用影響力受賄罪的方式表述為“通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，并非像受賄罪那樣規(guī)定為“利用該國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利”，因而利用影響力受賄罪的“利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”就應(yīng)該包含國(guó)家工作人員與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上具有隸屬、制約關(guān)系情形，否則在邏輯上就會(huì)出現(xiàn)不周延的問(wèn)題。同理，本罪的通過(guò)國(guó)家工作人員“職務(wù)上的行為”，僅僅是指利用職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)而實(shí)施的行為，不包括該國(guó)家工作人員利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。[16]由于該職務(wù)行為是為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，所以一般表現(xiàn)為超越職權(quán)、濫用職權(quán)、嚴(yán)重違反程序和故意不履行職權(quán)等形式，包括作為和不作為。

客觀方面還要求“數(shù)額較大”或有“其他較重情節(jié)”。同時(shí)規(guī)定數(shù)額和情節(jié)的量刑因素，且對(duì)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不作規(guī)定的法定刑模式，主要是考慮到受賄犯罪與貪污罪不同，受賄的數(shù)額可能不大，但給國(guó)家和人民的利益造成的損失可能是巨大的。因此，對(duì)受賄罪的量刑應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮數(shù)額和其他情節(jié)，這也為今后完善刑法對(duì)賄賂等犯罪的量刑條件規(guī)定提供了經(jīng)驗(yàn)。[12]有論者提出本罪與受賄罪的主體有差異，危害性減弱，在受賄數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)相應(yīng)提高。[10]我們認(rèn)為，違法性減輕的理由并不能得出提高數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)然結(jié)論。因?yàn)椋⒎▽?duì)利用影響力受賄罪規(guī)定了較受賄罪相對(duì)較輕的法定刑，本身是對(duì)本罪一般違法性程度的法律評(píng)價(jià)。在司法解釋出臺(tái)之前，可以直接參照最高人民檢察院1999年9月16日公布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》中，關(guān)于個(gè)人受賄數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：

1.個(gè)人受賄數(shù)額在5000元以上的；2.個(gè)人受賄數(shù)額不滿5000元，但具有下列情形之一的：(1)因受賄行為而使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的；(2)故意刁難、要挾有關(guān)單位、個(gè)人，造成惡劣影響的；(3)強(qiáng)行索取財(cái)物的。

3.主體要件

具體包括“國(guó)家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人”、“離職國(guó)家工作人員或者近親屬及其他關(guān)系密切的人”。我國(guó)不同部門和位階的法律規(guī)范文件對(duì)“近親屬”有著不同的規(guī)定，有論者認(rèn)同1988年最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第12條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母和(外)孫子女，認(rèn)為符合我國(guó)傳統(tǒng)親屬倫理觀念、現(xiàn)實(shí)合理性和立法目的；[8]有論者認(rèn)同《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，認(rèn)為立法規(guī)定優(yōu)于司法解釋且應(yīng)保持刑事法統(tǒng)一性；[17]而2000年最高法《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。我們認(rèn)為，“近親屬”的理解應(yīng)取決于立法之任務(wù)與目的。民法通則規(guī)定近親屬是調(diào)整個(gè)人之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，比如確定繼承和監(jiān)護(hù)權(quán)等，刑訴法和行政訴訟法規(guī)定近親屬是為了保障訴訟程序，比如確定起訴權(quán)等。刑法第388條之一的利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是與國(guó)家工作人員的關(guān)系密切的人，列舉近親屬是為了揭示關(guān)系人與國(guó)家工作人員的密切關(guān)系之一的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)上屬于民事實(shí)體法調(diào)整范圍，因此第一種觀點(diǎn)比較適宜。其他各種觀點(diǎn)的理由都不充分，風(fēng)俗習(xí)慣并不是主要的理由；學(xué)術(shù)上歷來(lái)存有法概念的統(tǒng)一性和獨(dú)立性之分歧，但獨(dú)立性是不容否定的客觀事實(shí)，強(qiáng)行要求統(tǒng)一性概念或刻意強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性概念作為理由，而缺乏具有說(shuō)服力分析論證的觀點(diǎn)都不足為據(jù)；立法規(guī)定相比于司法解釋，程序更加嚴(yán)格，法律淵源更具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，但是在我國(guó)都是具有法律效力的規(guī)范文件，有時(shí)候司法解釋表現(xiàn)得比立法規(guī)定更具有適用性和指導(dǎo)性，并且不同部門法律規(guī)范，也很難說(shuō)立法規(guī)定就一定優(yōu)于司法解釋。退一步言之，不管采取上述何種見(jiàn)解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，對(duì)于其他身份的行為人，比如(外)祖父母、(外)孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，至少可以歸屬于“特定關(guān)系人”范疇，因而也完全可以被納入本罪主體，不會(huì)影響刑事懲罰。

《修正案(七)》關(guān)于利用影響力受賄罪主體的規(guī)定，第一次使用了“關(guān)系密切的人”術(shù)語(yǔ)，這是在《紀(jì)要》和《意見(jiàn)》基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)家工作人員“關(guān)系人”界定的進(jìn)一步發(fā)展，如何理解值得探討。有論者認(rèn)為，“關(guān)系密切的人”不能從自然意義上理解，而應(yīng)考慮其法律特征，即“影響力”，如果沒(méi)有影響力，即使關(guān)系再密切，事實(shí)上也無(wú)法實(shí)施本罪。并進(jìn)一步認(rèn)為，只能是非權(quán)力性影響力或軟性影響力，這是相對(duì)于權(quán)力性影響力而言的，后者指社會(huì)和組織賦予行為人的公共地位或職務(wù)、權(quán)力而產(chǎn)生的影響力。[5]該觀點(diǎn)固然揭示了本罪主體的核心特征，但是法條列舉“近親屬”之目的，也是為了從自然意義上進(jìn)行提示，以便能夠更好的把握主體的范圍。因此，將自然意義和法律特征相結(jié)合來(lái)理解“關(guān)系密切的人”未嘗不可，前者提供一般性認(rèn)識(shí)，后者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察。關(guān)于其范圍，除特定關(guān)系人這種基于共同利益關(guān)系 的以外，還包括基于共同情感關(guān)系而關(guān)系密切的人。判斷上要依據(jù)“關(guān)系密切的事實(shí)”，能夠證明雙方存在著公務(wù)交往活動(dòng)之外的交往活動(dòng)的事實(shí)，而且這些交往活動(dòng)足以能夠表明兩者之間超出普通社會(huì)群體之間關(guān)系。[18]形成共同情感關(guān)系的基礎(chǔ)多種多樣，有血緣和婚姻(如同宗、遠(yuǎn)親)、地緣(如鄰居、同鄉(xiāng))、共有學(xué)習(xí)或生活經(jīng)歷(如同學(xué)、師生、校友、戰(zhàn)友)和志趣愛(ài)好(如牌友、球友、車友、旅友)等。因此，關(guān)系密切的人包括了具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人和不具有共同利益關(guān)系而只是共同情感關(guān)系的其他關(guān)系人，其邊界就是“影響力”之有無(wú)。

關(guān)于“離職的國(guó)家工作人員”，有論者認(rèn)為是指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開(kāi)了國(guó)家工作人員崗位的人[8]。但我們支持以下的主張，即指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國(guó)家管理職能，從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)的人。[16]對(duì)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定，我國(guó)采取的是“職務(wù)論”，而不是“身份論”，因此不能將離職的國(guó)家工作人員理解為不再具有國(guó)家工作人員身份的人員，而應(yīng)該理解為不再依法從事公務(wù)的人員。即使該主體還具有國(guó)家工作人員身份，但如果不再進(jìn)行職務(wù)活動(dòng)、從事公務(wù)，也應(yīng)當(dāng)視為離職的國(guó)家工作人員。

將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為“非國(guó)家工作人員”，[8]在下面的案例中存在值得進(jìn)一步討論的余地。甲是某市街道辦事處主任、市人大代表，于2002年8月參加了該市人大常委會(huì)組織的人大代表培訓(xùn)班，并任培訓(xùn)一班班長(zhǎng)，在此期間甲認(rèn)識(shí)了培訓(xùn)二班的市工商局局長(zhǎng)、市人大代表乙。甲、乙二人是同鄉(xiāng)，興趣、愛(ài)好相投，平時(shí)經(jīng)常一起打網(wǎng)球，遂成為好友。某日，甲的戰(zhàn)友丙到培訓(xùn)班看望甲，稱自己辦了建筑公司，正要參加市工商局新辦公大樓建設(shè)工程的招標(biāo)工作，丙知甲與乙是培訓(xùn)班同學(xué)、好朋友，便請(qǐng)甲幫忙使自己承包該工程，并送給甲人民幣10萬(wàn)元，甲遂找到乙請(qǐng)其幫助，乙答應(yīng)幫忙，但尚未安排此事，因他人舉報(bào)案發(fā)。關(guān)于該案中甲行為性質(zhì)的認(rèn)定：一種思路是成立斡旋受賄情形的受賄罪，有論者提出，理論上要斷定一個(gè)國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位對(duì)另一個(gè)國(guó)家工作人員具有影響力，需要根據(jù)兩個(gè)國(guó)家工作人員各自的級(jí)別大小、職權(quán)范圍以及相互之間的聯(lián)系甚至包括兩個(gè)人之間以往的關(guān)系等因素來(lái)分析，但是在實(shí)踐中，一個(gè)國(guó)家工作人員只要是基于另一個(gè)國(guó)家工作人員的關(guān)系，為一個(gè)與自己毫不相關(guān)的人謀取了不正當(dāng)利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其受到了另一個(gè)國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的“便利條件”的影響，除非他本人與自己所實(shí)施的職務(wù)行為之間具有利益關(guān)系。[10]但是《紀(jì)要》第三條第三項(xiàng)關(guān)于刑法第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的認(rèn)定，明確要求作為國(guó)家工作人員的利用者與被利用者之間，至少要有“工作聯(lián)系”，而不是任何其他的諸如朋友之類的關(guān)系，案例中甲、乙卻并不存在工作聯(lián)系。另一種思路是成立利用影響力受賄罪，有論者提出，行為人具有國(guó)家工作人員身份，但沒(méi)有利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是利用親友關(guān)系，通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，本人索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，行為人構(gòu)不成《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄犯罪，而應(yīng)成立利用影響力受賄罪。[14]從形式上看案例中的甲與乙屬于“關(guān)系密切”的人，而且實(shí)際上甲對(duì)乙也發(fā)揮了“影響力”，這里便面臨主體符合性的疑問(wèn)。在司法實(shí)務(wù)中，類似該案中的甲國(guó)家工作人員有的就不作為犯罪處理。在我們看來(lái)，從刑事政策角度，嚴(yán)密賄賂犯罪刑事法網(wǎng)，加大反腐懲治力度，開(kāi)展廉政建設(shè)是勢(shì)所必然；從該案本質(zhì)來(lái)看，甲的行為具有實(shí)質(zhì)違法性，應(yīng)該作為犯罪處理。解決路徑，要么針對(duì)思路一的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”做擴(kuò)大解釋，即只要作為國(guó)家工作人員的行為人之間，不管是有“工作聯(lián)系”還是其他“密切的關(guān)系”，只要被利用者是基于與利用者雙方都具有的國(guó)家工作人員“身份認(rèn)同感”，而實(shí)施職務(wù)行為的，就可以對(duì)利用國(guó)家工作人員行為人認(rèn)定為斡旋受賄情形的受賄罪，但這明顯與司法解釋規(guī)定相悖，具有法規(guī)范上的障礙。而針對(duì)思路二，改變對(duì)利用影響力受賄罪表面上的一般看法，認(rèn)為國(guó)家工作人員也可以成為該罪主體，從法規(guī)范分析，《刑法》第388條之一也并沒(méi)有限定本罪只能是非國(guó)家工作人員。因此，我們認(rèn)為，利用影響力受賄罪的犯罪主體，是包括具有國(guó)家工作人員身份的人在內(nèi)的，一切與被利用實(shí)施職務(wù)行為的國(guó)家工作人員之間，具有實(shí)質(zhì)影響力的關(guān)系密切的人。

4.主觀要件

本罪的主觀要件是故意，一般有貪利動(dòng)機(jī)。故意內(nèi)容是行為人明知自己與國(guó)家工作人員關(guān)系密切，對(duì)其能夠產(chǎn)生影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為或者利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益從而索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，會(huì)發(fā)生影響國(guó)家工作人員職務(wù)行為公正性的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人主觀上不僅要有接受賄賂的故意，而且要對(duì)與國(guó)家工作人員的“關(guān)系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認(rèn)識(shí)，并有積極地“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪作為新罪，其立法不是盡善盡美的。比如，能夠成為賄賂的利益，日本刑法理論和裁判都認(rèn)為并不限于財(cái)物，而是包含能滿足人之需要或欲望的一切利益。我國(guó)學(xué)界多年來(lái)也一直呼吁擴(kuò)大賄賂的范圍，但本罪仍然限定為“財(cái)物”；數(shù)額和情節(jié)規(guī)定，有待司法解釋明確；主體規(guī)定了“關(guān)系密切的人”概念，比較模糊，不易把握。此外，諸如職業(yè)掮客問(wèn)題仍然屬于刑法評(píng)價(jià)的真空，有待將來(lái)立法補(bǔ)充完善。

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