隨著社會主義法律體系的日益健全與依法行政、法治工商理念的逐步普及。工商執(zhí)法實踐中明顯違法的行政行為日趨減少，工商法治化建設(shè)的重點逐步從規(guī)范執(zhí)法違法推進到規(guī)范執(zhí)法不當(dāng)。濫用行政處罰自由裁量權(quán)等執(zhí)法不當(dāng)行為往往具有形式合法性，侵犯相對人權(quán)益于無形，相對人難以獲得有效的行政救濟與司法救濟?；趫?zhí)法不當(dāng)行為對相對人合法權(quán)益的侵害、對社會正當(dāng)秩序的破壞，規(guī)范工商行政處罰自由裁量權(quán)逐漸成為規(guī)范工商權(quán)力的核心與關(guān)鍵。本文試從工商行政處罰自由裁量權(quán)存在的必要性人手，剖析當(dāng)前工商行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在的裁量權(quán)濫用與裁量權(quán)不合理壓縮問題，探索如何推動裁量權(quán)合理運行。

一、工商行政處罰自由裁量權(quán)及其存在的必要性

工商行政處罰自由裁量權(quán)是工商部門在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)立法目的和公正合理的原則，結(jié)合實際情況，自行決定如何適用法律而作出或不作出具體行政行為的權(quán)力。工商行政處罰自由裁量權(quán)廣泛、密集存在于工商部門各項執(zhí)法職權(quán)中。

(一)工商行政處罰自由裁量權(quán)存在的法理基礎(chǔ)——成文法的局限性。成文法有著與生俱來并且無法克服的缺陷，決定了法治社會不能純粹依照既定法律規(guī)則來治理，工商行政處罰自由裁量權(quán)的存在是彌補工商成文法局限性的必然要求。成文法的局限性首先體現(xiàn)在其原則性、普遍性的特性難以直接應(yīng)對社會生活的復(fù)雜性、多變性，需要通過裁量權(quán)的具體行使促進普遍公正與個案公正的統(tǒng)一。成文法的原則性、普遍性使它能夠在較為廣泛的范圍內(nèi)反復(fù)適用，然而社會生活復(fù)雜多變，原則而概括的規(guī)則不可能準確、合理地適用于每一個場合和情形，普遍公正在個案上未必公正。需要執(zhí)法者靈活運用自由裁量權(quán)以最大限度實現(xiàn)個案公正；其次，成文法的穩(wěn)定性一定程度上導(dǎo)致滯后性，難以時刻滿足工商執(zhí)法需求。工商法規(guī)所調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域中，各種新情況新問題不斷出現(xiàn)，既定法律規(guī)則無法預(yù)見未來可能發(fā)生的事件，無法預(yù)先規(guī)定所有情形，需要自由裁量權(quán)在法律框架內(nèi)根據(jù)立法目的與法律原則主動填補法律空白，以及時解決社會問題，維護正常經(jīng)濟秩序與社會秩序；再次，成文法部分條款表述模糊，導(dǎo)致法律規(guī)則的歧義或法規(guī)沖突，工商部門在具體適用法規(guī)時需要行使裁量權(quán)進行判斷與選擇。

(二)工商行政處罰自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)——行政效率和行政成效的需求。首先，工商行政處罰自由裁量權(quán)的存在是工商部門提高行政效率、實現(xiàn)有效行政的需要。面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的各種社會現(xiàn)象，為了能夠及時、果斷處理和解決社會問題，法律賦予工商部門在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，增加行政能動性，提高行政效率；其次，工商行政處罰自由裁量權(quán)的存在是工商部門靈活處理管理事務(wù)，實現(xiàn)個案正義、提高行政成效的需要。社會關(guān)系錯綜復(fù)雜，倘若不賦予自由裁量權(quán)。工商部門在面對復(fù)雜社會事務(wù)時缺乏應(yīng)有的靈活與應(yīng)變，難以審時度勢作出恰如其分的處理，無法實現(xiàn)個案處理中的公平正義。

二、當(dāng)前工商行政處罰自由裁量權(quán)行使中的主要問題

當(dāng)前。工商行政處罰自由裁量權(quán)行使中同時存在裁量權(quán)濫用與裁量權(quán)不合理壓縮兩方面的突出問題。相對于被普遍關(guān)注的裁量權(quán)濫用問題，裁量權(quán)不合理壓縮問題一直為各界忽視，裁量權(quán)越小越好乃至“零裁量”似乎已成為共識。因此，這兩方面的問題都有詳加剖析的必要。

(一)工商行政處罰自由裁量權(quán)濫用問題。工商行政處罰自由裁量權(quán)具有很大的彈性，在法定權(quán)限范圍內(nèi)得以對行政行為作出與否以及行為方式、范圍、種類、幅度等自主選擇決定。這種自由度如果沒有受到有效規(guī)制，容易出現(xiàn)行政恣意、專斷和任意裁量。直至背離公共利益，侵害相對人合法權(quán)益。實踐中工商行政處罰自由裁量權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形態(tài)有：

1.超越裁量權(quán)限。表現(xiàn)為法律規(guī)定不明確的情形下，工商部門沒有根據(jù)立法目的、法律原則與精神對相關(guān)法律問題作出準確解釋，據(jù)以適用正確的法規(guī)，對問題作出適當(dāng)?shù)奶幚?，而是任意作擴大、縮小解釋，作出了不合理的處理決定。

2.故意拖延或不履行法定職責(zé)。法律法規(guī)對工商部門履行許可、處罰等各項職權(quán)大都規(guī)定了一定的時限，工商部門在這個時限內(nèi)具體何時處理有著裁量空間。在不緊急處理將給國家、社會或公民利益造成不可彌補的損失的情況下，工商部門如果故意拖延不作為，非得等到時限屆滿之日或損失發(fā)生時再行處理，無疑是對裁量權(quán)的濫用。包括法律法規(guī)沒有規(guī)定履行時限，完全由工商部門自由裁量的，如果沒有在合適的時間內(nèi)履行職責(zé)，也是對裁量權(quán)的濫用。

3.顯失公正。包括許可、裁定、確認等職權(quán)行使中認定標準前后不一，同等條件未能同等對待，或不同情況同等對待，以及處罰畸輕畸重等。

(二)工商行政處罰自由裁量權(quán)不合理壓縮問題。自由裁量檔次等級的量化是當(dāng)前各地工商部門規(guī)范自由裁量權(quán)的切入點。裁量標準的規(guī)范對于防止工商行政處罰自由裁量權(quán)的濫用、促進自由裁量權(quán)的合理行使有著十分重要的意義和價值，但在執(zhí)法實踐中，由于對工商行政處罰自由裁量權(quán)的認識和理解不準確，對裁量權(quán)的規(guī)范往往被等同于最大限度壓縮裁量空間，認為裁量檔次等級劃分得越細越好，裁量權(quán)越小越好。濫用自由裁量權(quán)固然不符合行政合法性與合理性原則，自由裁量權(quán)不合理壓縮也會背離立法初衷與法治原則。

1.基于前述對工商行政處罰自由裁量權(quán)存在的必要性的分析，成文法與生俱來的局限性以及行政效率和行政成效的需求決定了工商部門必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)。任何一部法律，無論立法時如何周密考慮，都不可能規(guī)范社會生活的一切方面。如果沒有自由裁量權(quán)，工商部門只能刻板機械執(zhí)行法律，反而會背離法治實質(zhì)正義的要求，也無法及時、果斷處理和解決社會問題?？梢哉f，工商行政處罰自由裁量權(quán)的合理運用是工商部門保障個案公平正義、促進社會和諧的生命力所在。

2.執(zhí)法實踐中違法情形復(fù)雜多樣，裁量檔次等級要完全客觀量化難以做到。自由裁量權(quán)裁量檔次等級的劃分有著較高的技術(shù)難度，不啻于二次立法，經(jīng)過嚴格立法論證的成文法尚有著與生俱來的局限性，裁量檔次等級的劃分也往往難以避免合理性方面的質(zhì)疑，最大限度細化裁量檔次等級壓縮裁量權(quán)并不能夠達到公平正義的目標，反倒可能與實質(zhì)正義相悖。

3.“零裁量”等不合理壓縮自由裁量權(quán)的觀點不符合現(xiàn)代行政法基本理論。行政行為依行政主體受法律約束的程度分為自由裁量行政行為與羈束行政行為，二者在不同的法律領(lǐng)域發(fā)揮著各自的積極作用。如果不合理壓縮自由裁量權(quán)直至“零裁量”，那么自由裁量行政行為事實上就成為了羈束行政行為，這與行政法理論顯然是不相符的。

三、構(gòu)筑工商行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范運行制度體系，推動裁量權(quán)合理運行

制訂裁量標準是規(guī)范裁量權(quán)的第一步而非最后一步，合理規(guī)范裁量權(quán)需要適當(dāng)細化裁量檔次標準，更需要完善裁量權(quán)行使規(guī)則，構(gòu)筑系統(tǒng)的工商行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范運行制度體系。鑒于執(zhí)法實踐中同時存在裁量權(quán)濫用與裁量權(quán)不合理壓縮問題，該制度體系必須同時強調(diào)兩方面的價值目標：一是預(yù)防工商行政處罰自由裁量權(quán)濫用，保障行政管理相對人合法權(quán)益不受侵犯；二是促進工商行政處罰自由裁量權(quán)有效運作，使工商行政管理職能充分發(fā)揮應(yīng)有的效用。結(jié)合工商行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范既有制度與執(zhí)法實踐，筆者以為，可以從下述幾個方面規(guī)范裁量權(quán)的行使：

(一)遵循行政法比例原則完善裁量檔次標準量化制度。比例原則被學(xué)者們認為是拘束行政權(quán)力違法最為有效的原則?；竞x是行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，保持二者處于適度的比例。依照比例原則，行政處罰的輕重程度、行政強制的實施與否及具體措施等必須與違法行為本身的性質(zhì)、社會危害性的大小等相當(dāng)或相適應(yīng)。我們應(yīng)當(dāng)遵循比例原則合理量化以行政處罰和行政強制為主的工商各項執(zhí)法職權(quán)的檔次標準，科學(xué)界定違法情形、危害后果等裁量依據(jù)，完善不予處罰、從輕處罰、減輕處罰以及強制條件、強制內(nèi)容等的規(guī)定，確保裁量權(quán)行使的具體手段、處理結(jié)果與裁量目的相適應(yīng)，避免責(zé)罰過當(dāng)及處罰、強制畸輕畸重等。量化裁量檔次標準要把握合理的分寸和尺度，避免出現(xiàn)不合理壓縮直至“零裁量”的誤區(qū)。

(二)遵循行政法平等原則完善參照先例制度。平等原則要求相同事實相同處理，不同事實不同處理，沒有正當(dāng)理由不得進行差別對待。要保持工商裁量標準的穩(wěn)定性、連續(xù)性和一致性，避免相同事實不同處理、不同事實相同處理等情形的出現(xiàn)。建立健全參照先例制度無疑是一個恰當(dāng)?shù)倪x擇。參照先例可以通過多種方式，如案例匯編，國家工商總局、省工商局或市工商局定期按許可類型、處罰種類等編制典型案例集，對基層執(zhí)法尤其是法規(guī)選擇適用問題進行指導(dǎo)、規(guī)范，相對統(tǒng)一裁量口徑：又如許可、處罰結(jié)果公示，可在紅盾網(wǎng)站上定期公開許可、處罰案例，敦促工商機關(guān)同等條件同等許可、同等處罰。

(三)遵循行政法正當(dāng)程序原則完善回避制度與說明理由制度。正當(dāng)程序原則指行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為。必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。回避制度是減少執(zhí)法人員考慮不相關(guān)因素恣意行使裁量權(quán)的一項重要制度。如《行政許可法》第48條規(guī)定，與許可事項有直接利害關(guān)系的執(zhí)法人員不得作為許可聽證主持人。目前工商系統(tǒng)回避制度主要體現(xiàn)在許可與處罰領(lǐng)域，應(yīng)擴展至確認、裁定、調(diào)解等職權(quán)領(lǐng)域。說明理由制度也是一項基本的行政程序制度，要求工商執(zhí)法人員在擬作出影響相對人權(quán)益的行為時，應(yīng)當(dāng)就行為事實依據(jù)和法律依據(jù)、裁量理由進行合理的解釋。這一制度將迫使工商執(zhí)法人員更充分地考慮相關(guān)因素，排除不相關(guān)因素，以增強說服效果，從而在一定程度上抑制工商人員行使自由裁量權(quán)的任意性，避免恣意行政損害相對人合法權(quán)益，增強裁量權(quán)行使的公正性。國家工商總局對增強處罰文書的說理性提出了明確要求，浙江省工商局、福建省龍巖市工商局等部分省市在推行說理性處罰文書方面已有了較有成效的探索。汲取既有經(jīng)驗。行政處罰說明理由制度應(yīng)當(dāng)主要包括法條競合時法律選擇適用的理由、處罰裁量的情節(jié)與理由、聽取當(dāng)事人陳述申辯意見或舉行聽證會后不予采納當(dāng)事人觀點的理由，這些內(nèi)容一定要充分論證、說清說透，才能真正以理服人。處罰領(lǐng)域的說明理由制度逐步成熟之后，同樣應(yīng)逐漸擴展至許可、確認、裁定、調(diào)解等其他工商職權(quán)領(lǐng)域，實現(xiàn)對各項自由裁量權(quán)的合理規(guī)范。

(四)遵循行政法監(jiān)督與制約原則完善職能分離制度與合議制度。分權(quán)制衡形成權(quán)力內(nèi)部制約，從而有效預(yù)防裁量權(quán)濫用。工商職能分離制度主要體現(xiàn)為辦案人員與核審人員分離、案件調(diào)查人員與主持處罰聽證人員分離以及許可人員與主持許可聽證人員分離?；诼毮芊蛛x，內(nèi)部核審機構(gòu)對許可、處罰裁量權(quán)的行使進行合法性與合理性審查。工商合議制度主要體現(xiàn)為重大案件集體討論制度。國家工商總局28號令第55條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)對于重大、復(fù)雜案件，或者重大違法行為給予較重處罰的案件，應(yīng)當(dāng)提交工商行政管理機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定。職能分離與合議的行使，能夠減少個人恣意對裁量權(quán)的不當(dāng)影響，減少權(quán)力濫用的可能性。

責(zé)任編輯：王琳