一、進(jìn)一步規(guī)范行政處罰裁量權(quán)面臨的主要問題

(一)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的主要原則不明確。規(guī)范行政處罰裁量權(quán)是為了追求行政處罰行為的合理性，合理性原則自然應(yīng)當(dāng)成為規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的主要原則，但合理性原則應(yīng)當(dāng)在具備合法性的前提下才能實(shí)現(xiàn)。因此，合法性原則必然是規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的主要原則。在實(shí)施規(guī)范行政自由裁量權(quán)的過程中，源自《行政處罰法》規(guī)定的公開、公平、公正原則，處罰與教育相結(jié)合原則，過罰相當(dāng)與比例原則等應(yīng)當(dāng)遵守，但將其作為規(guī)范行政處罰裁量權(quán)原則，其具體的內(nèi)涵是什么，還存在著不確定、不統(tǒng)一的情況，如果由各地區(qū)、各部門自行認(rèn)定和適用，將不利于規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的有效落實(shí)。

(二)對(duì)行政處罰裁量權(quán)的不確定概念理解不統(tǒng)一。法律、法規(guī)中經(jīng)常出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”、“規(guī)模較大”、“社會(huì)危害嚴(yán)重”等情形，由于法律、法規(guī)本身對(duì)其具體情形沒有明確界定，也缺乏相關(guān)的立法解釋。加之外界的干預(yù)、執(zhí)法人員的情感以及能力素質(zhì)等客觀方面原因，現(xiàn)行法律法規(guī)條文中“可”字的大量存在，處罰裁量權(quán)的彈性過大，給執(zhí)法部門不規(guī)范行政處罰提供了方便，如果不予界定和明確，完全交由執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員在辦理個(gè)案中任意把握。將有濫用裁量權(quán)的危險(xiǎn)，如果發(fā)生行政訴訟、行政復(fù)議，也同樣面臨行政處罰行為有效性的問題。

(三)行政處罰裁量權(quán)規(guī)范的主要內(nèi)容不全面。行政處罰裁量在行政處罰案件幾個(gè)階段相應(yīng)的存在，目前各地制定的行政處罰裁量?jī)?nèi)容上僅限于罰款幅度裁量方面，對(duì)事實(shí)認(rèn)定、違法行為要件確認(rèn)、是否進(jìn)行處罰，以及行政處罰種類等方面的裁量尚未明確地作出規(guī)定，沒有行政處罰裁量總體上的適用規(guī)則，一定程度上影響了規(guī)范工作的整體效益。

(四)從行政程序方面而言行政處罰裁量權(quán)的行使不規(guī)范。近年來，工商行政管理機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中，采取了行政處罰決定說明理由、行政處罰裁量公開等程序方面的做法，但由于缺乏程序方面的統(tǒng)一規(guī)定和限制，大都仍屬于各地探索試驗(yàn)階段，隨意性較大，缺乏統(tǒng)一規(guī)范，設(shè)定及實(shí)施中的剛性不足，從程序方面規(guī)范行政自由裁量權(quán)的效果并沒有完全得到體現(xiàn)。

二、進(jìn)一步規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的具體措施

(一)充實(shí)行政處罰裁量權(quán)的實(shí)體內(nèi)容。細(xì)化行政處罰項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，制定行政處罰裁量適用的基本規(guī)則，建立行政處罰基準(zhǔn)制度。

1.規(guī)范處罰種類的裁量?，F(xiàn)行工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了兩種類型：(1)確定型。即對(duì)某種違法行為，明確規(guī)定了處罰種類和幅度，應(yīng)予以某種行政處罰。根據(jù)處罰法定原則，要依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定來決定。(2)選擇型。即對(duì)某一違法行為，工商行政管理法律規(guī)定了可以選定處罰的種類和幅度。對(duì)選擇型的裁量，可以明確：對(duì)社會(huì)危害輕微的違法行為，優(yōu)先選擇譴責(zé)性和告誡性的罰種，如警告、責(zé)令停止違法行為、限期履行義務(wù)等；一般違法行為，優(yōu)先選擇可以直接制止違法行為危害的罰種，如責(zé)令停止發(fā)布、沒收侵權(quán)物品、偽劣商品、有害食品等：在財(cái)產(chǎn)處罰中，優(yōu)先選擇沒收當(dāng)事人的違法財(cái)產(chǎn)和違法所得，其次選擇罰款予以附加懲罰：限制或剝奪當(dāng)事人行為能力、資格的罰種為最后選擇，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照等。處罰依據(jù)規(guī)定罰款必須與其他罰種并處的，不得單處罰款。

2.規(guī)范處罰幅度的裁量。即法律對(duì)違法行為罰款等罰種的設(shè)定，都規(guī)定了法定的處罰幅度，工商行政管理機(jī)關(guān)只能在法定的處罰幅度內(nèi)對(duì)違法行為人予以處罰。在實(shí)務(wù)操作中，其核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次，并預(yù)設(shè)每一格次的裁量標(biāo)準(zhǔn)。按照國(guó)家工商總局的指導(dǎo)意見，分為減輕處罰、從輕處罰、一般處罰、從重處罰四類。減輕處罰是指依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。從輕處罰是選擇最低限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當(dāng)中，選擇較低的30％部分。從重處罰是選擇最高限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當(dāng)中，選擇較高的30％部分。一般處罰介于從輕處罰與從重處罰之間。問題的關(guān)鍵是，在劃分了四種不同的情節(jié)類型后，如何設(shè)定每一格次的裁量標(biāo)準(zhǔn)?學(xué)理上和一些縣、市的實(shí)踐，一般采用“基準(zhǔn)點(diǎn)法”和“中間線法”兩種方法，其中又因“中間線法”簡(jiǎn)單易行而居多。具體由縣一級(jí)工商局根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和具體情勢(shì)做出更細(xì)的格次，再由執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情節(jié)判斷選擇。

3.規(guī)范選擇方式的裁量。即工商行政管理機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，允許選擇的裁量權(quán)。法律法規(guī)一般用“可”字表述，如《公司法》第212條第一款“公司成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，可以由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”對(duì)這種“可”類型的，應(yīng)當(dāng)遵循違法成本大于守法成本的原則作出明確的條件限制。

4.規(guī)范判定情節(jié)輕重的裁量。所謂情節(jié)是指事物發(fā)生、發(fā)展的因果關(guān)系和演變過程。法律法規(guī)中，有不少法條規(guī)定的是酌定情節(jié)，需由執(zhí)法機(jī)構(gòu)酌定違法情節(jié)的范圍、程度和輕重。如“根據(jù)不同情節(jié)、視情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果”等模糊語言來概括、規(guī)定，其本身沒有明確的內(nèi)涵和外延，又缺乏認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，具體理解和適用，只有聽?wèi){執(zhí)法人員去判定。在實(shí)施行政處罰時(shí)，必須認(rèn)真考慮上述主觀和客觀兩個(gè)方面的違法情節(jié)，包括主觀方面的目的、動(dòng)機(jī)、心理狀態(tài)和態(tài)度表現(xiàn)等，客觀方面的時(shí)空、對(duì)象、方式手段和危害后果等。

5.規(guī)范行為期限的裁量。有些法條所規(guī)定的限期行政相對(duì)人履行某種義務(wù)，既未具體規(guī)定履行的期限，也未規(guī)定其履行的幅度。如《公司登記管理?xiàng)l例》第73條規(guī)定：“公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款”。在這種情況下，工商行政管理部門就必須根據(jù)客觀情況運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)履行的期限作出明確、具體的規(guī)定，規(guī)定的期限必須切實(shí)可行而又能體現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，過短或過長(zhǎng)都是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

6.規(guī)范處罰執(zhí)行的裁量?！缎姓V訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！闭f明在具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行上存在“可以”的自由裁量權(quán)。為了維護(hù)行政處罰的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使權(quán)利。

(二)健全實(shí)施行政處罰裁量權(quán)的程序。規(guī)范行政處罰裁量權(quán)除遵守《行政處罰法》明確規(guī)定的法定程序外，還應(yīng)當(dāng)遵守對(duì)實(shí)施行政處罰裁量權(quán)而設(shè)定的專門程序。

1.行政處罰說明理由制度。要求工商行政管理機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定時(shí)，應(yīng)向行政管理相對(duì)人說明處罰的合法性和合理性的理由。合法性理由包括說明行政處罰的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)；合理性理由包括說明工商行政管理機(jī)關(guān)正當(dāng)行使行政處罰裁量權(quán)的理由，即工商行政管理機(jī)關(guān)就作出的行政處罰決定所涉及的違法行為事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度、當(dāng)事人客觀表現(xiàn)等因素、選擇的處罰種類、幅度，以及是否從輕、減輕、從重處罰，對(duì)當(dāng)事人的申辯意見是否采納等情況作出充分的說明，并載明在行政處罰決定書中。前者是《行政處罰法》的法定要求，后者系規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的特定要求?？梢姡?guī)范行政處罰裁量權(quán)說明理由制度已超出《行政處罰法》要求的范圍。如果執(zhí)法部門在已經(jīng)公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)之外作出行政處罰的，則還應(yīng)進(jìn)行理由說明。

2.職能分離制度。要求工商行政管理機(jī)關(guān)在內(nèi)部進(jìn)行職能分工，由不同的內(nèi)部機(jī)構(gòu)分別行使執(zhí)法案件的調(diào)查權(quán)、審查權(quán)和裁決權(quán)，案件的調(diào)查人員不得參與案件的審查和決定，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行使行政處罰裁量權(quán)的有效制約和監(jiān)督。

3.行政處罰裁量核審和案件質(zhì)量評(píng)查制度。賦予工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)行使處罰案件嚴(yán)格的審查權(quán)，對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在行使行政裁量權(quán)過程中加強(qiáng)法制審查和監(jiān)督。進(jìn)一步完善案件質(zhì)量評(píng)查制度，行政處罰裁量權(quán)的行使情況作為案件質(zhì)量評(píng)查的重要內(nèi)容之一。

4.行政處理決定備案制度。針對(duì)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的需要，一是在重大行政處罰決定備案的同時(shí)要求報(bào)備其行政處罰裁量理由說明書；二是將特殊情況的行政處罰案件納入備案的范圍，如一定范圍的從重處罰、減輕處罰的案件。對(duì)備案的行政處罰決定，由受理備案機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)行政執(zhí)法主體實(shí)施行政處罰裁量權(quán)是否合法、合理進(jìn)行審查。

5.信息公開制度。凡涉及行政管理相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的，除法律規(guī)定的以外，一律向社會(huì)公開。工商行政管理機(jī)關(guān)將細(xì)化、量化后的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以本部門規(guī)范性文件的形式印發(fā)，并向社會(huì)公布，自覺接受社會(huì)監(jiān)督。

6.行政處罰先例制度。為防止行使行政處罰裁量的偏差，在一定范圍內(nèi)和一定程度上統(tǒng)一行政處罰裁量的方式和內(nèi)容，實(shí)行行政處罰先例制度?？h級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰等案件進(jìn)行歸納總結(jié)，找出同類違法行為的典型案例，對(duì)違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等基本相同的，作出的處罰決定在處罰種類、幅度等方面也應(yīng)當(dāng)基本一致或相同，定期匯編或發(fā)布已經(jīng)生效且具有指導(dǎo)意義的典型案例。行使行政處罰裁量權(quán)時(shí)，參照本級(jí)或上級(jí)機(jī)關(guān)的典型案例，有利于避免“同案異罰”的結(jié)果。

7.行政執(zhí)法時(shí)效制度?！缎姓幜P法》對(duì)行政處罰聽證、送達(dá)、登記保全等時(shí)效作了明確規(guī)定，但對(duì)行政處罰的立案、調(diào)查、決定等環(huán)節(jié)的時(shí)效并未作出規(guī)定，尤其是實(shí)施行政處罰的總時(shí)效不明確，導(dǎo)致工商行政管理機(jī)關(guān)有可能在實(shí)施行政處罰時(shí)可能無限期的拖延，造成執(zhí)法效率低下甚至不作為等后果。應(yīng)當(dāng)明確執(zhí)法機(jī)構(gòu)辦理行政處罰案件的總時(shí)限，以及對(duì)行政處罰的立案、調(diào)查、決定各環(huán)節(jié)的時(shí)限和需要延長(zhǎng)期限等情形作出明確規(guī)定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得無故拖延履行法定職責(zé)。

(三)完善行政處罰裁量權(quán)的監(jiān)督制度。在規(guī)范行政裁量權(quán)中，工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部需要對(duì)實(shí)施行政處罰裁量權(quán)情況進(jìn)行監(jiān)督，制定相關(guān)的監(jiān)督制度。

1.執(zhí)法案卷評(píng)查制度。工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)施裁量權(quán)情況主要體現(xiàn)于行政處罰案卷中，因此對(duì)行政處罰案卷的評(píng)查成為檢驗(yàn)、監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其執(zhí)法人員行使裁量權(quán)情況的重要方式和途徑。由于案卷評(píng)查一般通過一定的評(píng)查標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)，因此規(guī)范、完善執(zhí)法文書成為必不可少的要求。通過定期或不定期的行政處罰案卷質(zhì)量評(píng)查，及時(shí)糾正行政處罰案卷評(píng)查中發(fā)現(xiàn)的問題，將有效監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)情況。

2.執(zhí)法責(zé)任追究制度。責(zé)任的追究可分為三個(gè)層次：一是工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)過錯(cuò)行為責(zé)任的追究；二是上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)過錯(cuò)行為責(zé)任的追究；三是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)過錯(cuò)行為的責(zé)任追究。對(duì)處罰畸輕畸重、濫施處罰等濫用裁量權(quán)的情形，以及在行政訴訟、行政復(fù)議中被撤銷、變更、確認(rèn)違法以及被上級(jí)機(jī)關(guān)糾正的，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的責(zé)任。

3.行政機(jī)關(guān)績(jī)效考評(píng)和年度工作考評(píng)制度。行政機(jī)關(guān)量化考核各種行政行為，通常采取了績(jī)效考評(píng)、年度工作考評(píng)等方式，由于考評(píng)結(jié)果與行政機(jī)關(guān)及其工作人員的切身利益掛鉤?？荚u(píng)效果和作用日益明顯。行政處罰裁量權(quán)的行使情況是行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施行政行為的重要體現(xiàn)，將其納入考評(píng)范圍，必將促進(jìn)行政處罰裁量權(quán)的規(guī)范行使。

隨著工商行政管理機(jī)關(guān)開展規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作的深入，對(duì)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)進(jìn)行立法的要求和必要性也逐漸顯得迫切，建議及時(shí)修訂《工商行政管理機(jī)關(guān)行政程序規(guī)定》，更高層面上通過制定《行政程序法》或者修改《行政處罰法》，對(duì)行政處罰裁量權(quán)的原則、實(shí)體、程序、監(jiān)督制度進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，將有效避免規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作中存在的問題和不足。使行政處罰裁量權(quán)工作納入規(guī)范化、常態(tài)化、法制化軌道。

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責(zé)任編輯：王琳