一、案件基本情況

浙江省溫州市東甌建設集團有限公司(以下簡稱東甌集團公司)；住所：溫州火車站站前1號地塊：法定代表人：何金弟；注冊資本：叁億陸仟捌佰萬元；實收資本：叁億陸仟捌佰萬元；公司類型：有限責任公司；經營范圍：房屋建筑工程、市政公用工程、建筑裝修裝飾、機電安裝(不含電力設施)、園林古建筑、鋼結構工程、建筑智能化工程、消防工程、鐵道工程的總承包，建筑裝飾設計(以上均憑資質證書經營)；工程技術咨詢；房地產開發(fā)項目的投資；銷售建筑材料；設備租賃。

東甌集團公司為了取得“國家建筑行業(yè)特級資質”，于2006年12月31日以何金弟等31位股東的名義，將自己名下的固定資產“溫州市火車站站前1號地塊的‘東建大廈’北樓建筑物和土地使用權”委托溫州中源資產評估有限公司進行評估，2007年3月24日溫州中源資產評估有限公司做出溫中源資評字(2007)03l號評估，評估結論為資產評估值30348，35萬元。2007年3月24日，何金弟等31位股東以臨時會議性質的方式召開了“關于‘東建大廈’北樓房屋建筑物和土地使用權分割確認書”會議，將公司名下的“溫州市火車站站前1號地塊的‘東建大廈’北樓房屋建筑物和土地使用所有權”按照股東的股份額分割給何金弟等31位股東所有，共分割非貨幣資產84.22％的評估值，計25562萬元，其中溫州市火車站東建大廈北樓建筑物實物資產6646萬元、溫州市火車站東建大廈北樓土地使用權資產18916萬元。并于2007年3月26日以何金弟等31位股東召開股東會決議，落實分割后的非貨幣資產重新按股份以非貨幣增資注冊資本。同時，東甌集團公司以何金弟等31位股東的名義偽造了“3l份購房《收款收據》和兩份《商品房購銷合同》”；于2007年3月27日取得溫州中源會計師事務所(另案處理)作出的“溫中會變驗字(2007)030號”部分內容虛假的《驗資報告》，進行增資注冊資本31735萬元，其中非貨幣增資注冊資本25562萬元、貨幣增資6173萬元，于2007年3月28日向工商部門申請變更登記取得營業(yè)執(zhí)照，公司注冊資本由5065萬元變更為36800萬元。

溫州市工商局經過聽證等法定程序認定，東甌集團公司以何金弟等31位股東名義分割公司資產、偽造購房《收款收據》、《商品房購銷合同》，取得內容虛假的《驗資報告》等，虛報公司注冊資本25562萬元并取得變更登記，同時鑒于其行為未造成直接損害后果，遂根據《中華人民共和國公司法》第199條和《中華人民共和國行政處罰法》第27條第一款第(四)項的規(guī)定，于2008年11月17日以“溫工商處字[2008]第52號”行政處罰決定，對其作出責令改正，罰款766.86萬元的行政處罰。

東甌集團公司不服上述處罰決定，依法向溫州市人民政府申請行政復議。溫州市人民政府經過復議。于2009年8月5日作出了“溫政行復[2009]70號”行政復議決定，維持了溫州市工商局行政處罰決定。接著，東甌集團公司便向溫州市鹿城區(qū)人民法院提起行政訴訟。鹿城區(qū)人民法院開庭審理后認為，被訴行政處罰決定認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，處罰恰當，程序合法。于2009年12月3日作出“(2009)溫鹿行初字第231號”行政判決，同樣維持了溫州市工商局行政處罰決定。東甌集團公司再次不服，向溫州市中級人民法院提起上訴，溫州市中級人民法院于2010年4月21日二審作出了“(2010)浙溫行終字第30號”行政判決：駁回上訴，維持原判。至此，這起罰款數(shù)額巨大，曾引起多方關注的大案以溫州市工商局勝訴而告終。

二、案件爭議焦點

綜觀案件全過程，無論是在聽證，還是后來的復議、訴訟過程中，本案的爭議焦點，主要集中在違法主體、客體，主觀和客觀方面的相關問題上。

1.認定東甌集團公司為違法主體有沒有問題

東甌集團公司將公司名下的固定資產“‘東建大廈’北樓建筑物和土地使用權”委托中介機構進行評估(增值溢價)，評估值30348.35萬元。然后通過公司股東會，將該溢價房產按照股東的股份額分割給31位股東所有，共分割84.22％的評估值，計25562萬元。此后。公司又以股東會決議，落實分割后的非貨幣資產重新按股份比例以非貨幣增資。與此同時，公司又以何金弟等31位股東的名義偽造了“31份購房《收款收據》和兩份《商品房購銷合同》”，取得內容虛假的《驗資報告》后向工商部門申請變更登記。將公司注冊資本由5065萬元變更為36800萬元，其中25562萬元是公司通過玩弄“空手道”運作而成的。相關股東根本沒有履行認繳(或實際)出資義務。相關事實均是公司之行為。因此認定公司為違法主體符合相關規(guī)定。

2.東甌集團公司有無“虛報注冊資本”的主觀故意

東甌集團公司始終向有關部門辯稱自己沒有“虛報注冊資本”的主觀故意，把事情的起因歸咎于是“上級建設主管部門要求其申報特級企業(yè)”。實際上，上級建設主管部門有要求東甌集團公司申報特級企業(yè)，出發(fā)點是好的，是希望企業(yè)做強做大，并沒有要求東甌集團公司“打腫臉充胖子”，更不會要求東甌集團公司進行違規(guī)操作。這種辯解，是東甌集團公司推卸責任的表現(xiàn)。其違法故意性是客觀存在的。另外，東甌集團公司自辯增資前曾咨詢過相關主管部門這樣操作可行，如有錯誤，也非故意違法，責任亦應由有關部門共同承擔，不應完全歸咎于公司?？稍谶@方面，東甌集團公司根本就無法提供可采信的證據。退一步來說，假如事情發(fā)生前真的是存在相關部門“誤導”，東甌集團公司也不能因此推卸法律責任。

3.東甌集團公司行為構成虛報注冊資本行為的要件是什么

“東建大廈”北樓房屋建筑物和土地使用所有權登記是東甌集團公司的財產。根據《企業(yè)會計制度》和《財政部關于股份有限公司進行資產評估增值處理的復函》等有關規(guī)定，在資產評估增值未實現(xiàn)時，只能是暫時記人“資本公積一資產評估增值準備”，待該項資產發(fā)生對外交易，產權實際變動時，企業(yè)才可將實現(xiàn)部分轉入“資本公積一其他資本公積轉入”?！百Y本公積各準備項目”依法是不能轉增為資本(或股本)的。東甌集團公司在公司沒有發(fā)生改制或公司房產沒有發(fā)生交易的前提下。違規(guī)把公司財產以股東個人名義進行分割，增值溢價部分“憑空”變化為股東個人轉增資本(股本)，很明顯就是虛報。

東甌集團公司自以為資產真實，價值不存在虛估。就不存在“以無報有”或“以少報多”。有意把公司“注冊資本”和“公司財產”混為一談，甚至把兩者等同，這是在偷換概念，達到混淆視聽目的。

4.東甌集團公司將資產評估增值直接轉增注冊資本行為的危害體現(xiàn)在哪里

東甌集團公司一直以自己的行為沒有造成他人直接損失為由辯解沒有危害后果。實際上，東甌集團公司通過組織股東擅自分割公司房產，偽造購房《收款收據》、《商品房購銷合同》等手段，取得內容虛假的《律師意見書》和《驗資報告》，虛報注冊資本數(shù)額巨大并騙取變更登記，違反了《公司法》第199條和《公司登記管理條例》第68條的規(guī)定，侵犯了國家公司登記管理制度，危害了社會主義市場經濟秩序，對資本和債務安全構成重大威脅。

三、案件評析

本案二審開庭前，京衡律師集團事務所組成“專家論證組”，于2010年1月19日在北京對東甌集團公司“虛報注冊資本”案進行了“專家論證”，并在該所律師、本案上訴代理人之一陳有西學術網上公開發(fā)表了《關于溫州東甌建設集團有限公司“虛報注冊資本”工商行政處罰案的專家論證意見》。主要有以下五點：(一)東建大廈北樓建筑物和土地使用權雖在名義上屬東甌公司所有，但實際上系何金弟等31位股東個人集資購置。東甌公司以其增資實際上是以股東個人資產增資。(二)退一步講，即使東建大廈北樓建筑物和土地使用權的所有權屬東甌公司所有，東甌公司將公司所有的資本公積轉增為注冊資本，也于法有據，不構成“虛報注冊資本”。(三)“虛報注冊資本”的實質是對注冊資本進行虛報高估，東甌公司申報的增資資產價值真實，未虛報高估，不能構成“虛報注冊資本”。(四)東甌公司的增資行為在程序和形式上確實存在一些瑕疵，但這些瑕疵并不涉及增資資產及價值的真實性。不能據此認為增資行為屬于“虛報注冊資本”。(五)資本公積轉增注冊資本無需繳納個人所得稅，納稅問題與虛報注冊資本的認定亦無關聯(lián)。

二審開庭后，陳有西又在“陳有西學術網”和相關博客里公開發(fā)表了《溫州東甌建設集團不服溫州市工商局虛報資本行政處罰案第二審代理詞》，提出以下八點意見：(一)注冊資本的實質是保障公司的對外償付能力。是否虛假，要害是審查這個注冊資產是否為公司擁有，是否實際存在，是否由公司實際控制支配，是否有償付能力。如果這些都具備，就不構成虛假注冊。(二)公司公積金轉增注冊資本，有明確的《公司法》和行政規(guī)章的依據，沒有法律障礙，東甌公司行為完全合法。(三)公司股東和增資股東完全重合，通過決議用公司公積金轉增資本，是合法權利，無需納稅，可以直接轉增。(四)本案增資資產實際確為增資股東所有，轉增中的補產權手續(xù)，實質不虛假沒有偽造，不可能構成可以行政處罰的情由。(五)一審判決認為“公司增資應在公司現(xiàn)有資產總量外進行額外加資”的法律理解是錯誤的，直接違反公司資本公積可以增資的《公司法》規(guī)定。(六)根據行政合理性原則和行政信賴原則，工商局批準后又重罰屬于濫用職權行政，直接違法。(七)東甌公司沒有行政違法的故意行為，不構成行政法上的應罰行為。(八)被告自己案審觀點、溫州市政府的行政協(xié)調紀要認定事實和處理意見自相矛盾，違背依法行政、嚴格執(zhí)法的原則，直接違法。

杭州市工商局“老法規(guī)”魏均新同志在陳有西博客上看到他發(fā)表的上述代理詞，按捺不住辯駁的沖動，于是便有針對性地寫了《關于辯駁上訴人代理律師二審代理詞的意見》，直截了當?shù)嘏g了上訴人代理詞出現(xiàn)眾多對法律概念誤讀和“外行”語言：上訴人不是公司公積金轉增注冊資本，而是虛構公司股東非貨幣出資的虛報注冊資本行為：是否納稅確實不屬工商機關管轄范圍，但此與本案無關，等等，給溫州市工商局予以有力的聲援。

溫州市人民政府的復議決定和溫州市兩級審判機關的判決，均維持了溫州市工商局對東甌集團公司的處罰決定，實質上已澄清了上述所謂“專家論證意見”和有關“代理詞”中觀點(意見)不足以采信。正如“(2010)浙溫行終字第30號”《行政判決書》最后總結的那樣：“根據《中華人民共和國公司法》第27條、第169條、第179條的規(guī)定，有限責任公司增加注冊資本可以采取股東認繳新增資本出資或公司公積金轉增注冊資本兩種方式。就本案而言，涉案大樓已經登記在東甌公司名下，該大樓原先是否由股東集資購置并不影響其產權歸屬。東甌公司以此為由主張該大樓屬股東個人所有，可以作為股東新增資本出資，本院不予支持。其次，根據《中華人民共和國公司法》第35條、第167條的規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，由股東按照實繳的出資比例分取紅利。因此，在公司尚未解散、清算前，股東只能通過利潤分配的方式取得公司財產，而據東甌公司2006年、2007年3月份的利潤表反映。該公司的利潤總額遠低于成本價值5000余萬元的大樓，東甌公司訴稱涉案大樓可以通過股東分紅、資產量化分配給股東個人并由股東進行再投資，事實上無法實現(xiàn)。況且涉案大樓屬于公司財產。未經過戶直接以股東名義再投資，形式上亦屬違法。最后，根據《企業(yè)會計制度》第11條第(十)項的規(guī)定。企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值。因此，涉案大樓的賬面價值不能通過評估予以調整。綜上，東甌公司通過固定資產評估增值的方式增加注冊資本，資本實際無法到位，屬于賬面虛增注冊資本。東甌公司在股東沒有實際出資以及沒有足夠公積金可供轉增的情況下，隱瞞涉案大樓已經登記在公司名下的事實，提供與房屋所有權證記載內容不符的《商品房購銷合同》、《收款收據》，通過資產評估增值的方式虛報注冊資本，已經構成虛報注冊資本。東甌公司訴稱其不存在虛報注冊資本的故意，與事實不符，本院不予采信。東甌公司的上述行為違反了公司登記管理制度。依法應予處罰。東甌公司主張其行為沒有造成危害社會的后果，本院不予支持?！?/p>

由此可見，資產評估增值直接轉增注冊資本。其實質就是虛報注冊資本。企業(yè)資產評估增值不能直接轉增注冊資本。