一、商品市場法律概念上的悖論

自《行政許可法》實(shí)施后，國家工商總局廢止了《商品交易市場登記管理辦法》(國家工商局第54號令)，國家層面上的商品市場(或稱商品交易市場、集貿(mào)市場)登記管理法規(guī)已不復(fù)存在。綜合各地法規(guī)規(guī)章，商品市場法律概念基本上具備以下兩大要件:一是經(jīng)過登記注冊;二是多個(gè)獨(dú)立經(jīng)營者集中進(jìn)行交易活動的固定場所。如《廣東省商品交易市場管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定:“本條例所稱商品交易市場(以下簡稱市場)，是指有固定的交易場地、設(shè)施，有若干經(jīng)營者進(jìn)場經(jīng)營，對生產(chǎn)資料、生活資料實(shí)行集中、公開交易的場所”;《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商品市場條例》第2條規(guī)定:“本條例所稱商品市場(以下簡稱市場)，是指經(jīng)過登記注冊，由二十個(gè)以上的經(jīng)營者獨(dú)立集中進(jìn)行綜合性或?qū)I(yè)性生產(chǎn)資料、消費(fèi)品交易(含批發(fā)、零售)的固定場所”。

然而，正是這些將登記注冊作為商品市場法律定義要件的法規(guī)規(guī)章，又規(guī)定未經(jīng)登記注冊擅自開辦商品市場(或商品市場未經(jīng)登記注冊擅自招商進(jìn)場交易)的行為違法，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！稄V東省商品交易市場管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定:“市場開辦者或者市場服務(wù)管理機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門予以處罰:……(二)違反本條例第十二條規(guī)定，市場未經(jīng)登記注冊擅自開業(yè)的，限期辦理登記注冊手續(xù);逾期仍不辦理的，沒收違法所得，處以一萬元以上五萬元以下罰款……”;《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商品市場條例》第34條規(guī)定:“有下列行為之一的，由主管部門對違法者處以二千元以上一萬元以下的罰款:(一)未經(jīng)市場登記注冊，擅自招商在市場進(jìn)行交易的……”。

如果按照商品市場法律定義上的規(guī)定，“無證”(未經(jīng)登記注冊)不是“市場”，我們可以得出“沒有無證市場”的定論;如果按照商品市場法律責(zé)任上的規(guī)定，“無處”不是“市場”，除極少數(shù)已經(jīng)登記注冊的，我們又能得出“處處無證市場”的結(jié)論。“無證不是市場”與“無處不是市場”、“沒有無證市場”與“處處無證市場”，這就是現(xiàn)行商品市場登記管理法律體制中一個(gè)極為有趣的悖論。

二、悖論產(chǎn)生的原因以及給工商部門日常監(jiān)管帶來的風(fēng)險(xiǎn)

商品市場法定概念模糊源自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留下來的問題。改革開放之初，幾乎所有的交易活動都在集貿(mào)市場中發(fā)生。工商部門的原始職能，就是代表政府開辦和管理集貿(mào)市場。因此。盡管法律上沒有明文規(guī)定，但當(dāng)時(shí)判斷集貿(mào)市場的標(biāo)準(zhǔn)就是一條:公辦(多數(shù)為工商部門開辦)。事實(shí)上，在那個(gè)年代，除政府興建以外，也不可能有別的主體能夠投資興辦商品市場。就算有，也會“戴上紅帽子”，不敢公開承認(rèn)。

如上所述，工商部門的原始職能就是代表政府開辦和管理集貿(mào)市場?！肮ど坦苁袌觥钡母拍钌钌羁淘诿恳粋€(gè)國人的腦海里。人們都知道，市場出了事，工商局絕對難逃干系!區(qū)別只在于追究責(zé)任時(shí)是多打幾板述是少打幾板。商品市場法定概念模糊不清、登記和管理法律規(guī)定上的相互背離，使工商部門的日常監(jiān)管始終游走于“無證不是市場”與“無處不是市場”的法律空隙中。由于適用“無證不是市場”還是“無處不是市場”法律規(guī)定的選擇權(quán)和決定權(quán)均掌握在別人手中。我們?nèi)粘１O(jiān)管的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任將變得無限大。

三、改革現(xiàn)行商品市場注冊登記模式是從源頭上規(guī)避商品市場日常監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑

對于現(xiàn)行商品市場登記注冊改革的方向，筆者建議采取兩種模式:婚姻登記模式(也稱自愿選擇模式)和商標(biāo)注冊模式(也稱有限責(zé)任模式)。

(一)婚姻登記模式(自愿選擇模式)

當(dāng)前大多數(shù)人對登記和管理的認(rèn)識仍停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，即國家對從事某種行為予以登記注冊，發(fā)給相關(guān)的證照。未經(jīng)登記注冊從事該種行為將會被視為無證(照)行為，并被清理取締。

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展和完善，市場調(diào)節(jié)和政府干預(yù)的領(lǐng)域日漸清晰。《行政許可法》的出臺宣告政府不再統(tǒng)管一切，組織或個(gè)人從事的許多行為已無須經(jīng)過政府許可。

那么，我們是否可以建立一種“純登記”的管理模式。即國家對符合條件從事某種行為進(jìn)行登記注冊并發(fā)給相關(guān)證照。組織或個(gè)人從事該種行為可以選擇登記，也可以選擇不登記。有證(照)和無證(照)同樣不會受到追究。事實(shí)上，這種做法已經(jīng)存在，例如婚姻登記。

這種“純登記”的管理模式在法律上稱之為行政確認(rèn)，就是行政主體根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定或授權(quán)，依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請，對一定的法律事實(shí)、法律關(guān)系、權(quán)利、資格或法律地位等進(jìn)行認(rèn)定、甄別、證明并予以宣告的行政行為。它具有以下法律特征:1.行政確認(rèn)通常是依申請的行政行為，行政相對人提出申請，行政主體才能對申請事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn):2.行政確認(rèn)是一種外部的具體行政行為，它由申請、受理、審查、確認(rèn)等一系列程序性要素組合而成，并由此構(gòu)成一個(gè)完整的行政確認(rèn)行為;3.行政確認(rèn)是一種要式行政行為，行政主體作出確認(rèn)行為時(shí)必須以書面形式為之，并要符合一定的技術(shù)要求;4.行政確認(rèn)是具有法律效力的行為，這種法律效力具體體現(xiàn)為確定力、證明力、不可撤銷力;5，行政確認(rèn)的外在表現(xiàn)形式往往以技術(shù)鑒定書等形式出現(xiàn)，在較大程度上受技術(shù)規(guī)范的制約，并由此決定行政相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)。

如果從法理上分析，既然婚姻登記不屬于行政許可的范疇，那么男女雙方共同生活以婚姻狀態(tài)出現(xiàn)還是以非婚姻狀態(tài)出現(xiàn)，純屬男女雙方的自由選擇，第三方(包括政府)不應(yīng)該也沒必要干預(yù)，所以國家沒有將無證婚姻納入“清無”的范圍。同樣，既然商品市場登記也已經(jīng)不屬于行政許可的范疇，那么權(quán)利人對旗下的商業(yè)物業(yè)以商品市場、商場超市還是其他商業(yè)模式運(yùn)營，同樣純屬權(quán)利人的自由選擇，政府同樣不應(yīng)該也沒必要干預(yù)。商品市場注冊登記制度無須廢止，但應(yīng)從原來的行政許可調(diào)整為行政確認(rèn)，政府無須花力氣去界定哪些商業(yè)場所屬于商品市場。

按照行政確認(rèn)的法律特征。改革后的商品市場登記管理體制應(yīng)具備以下特點(diǎn):1.商品市場登記有別于開辦單位主體資格登記，也有別于場內(nèi)經(jīng)營者的營業(yè)登記，屬于一種特定商業(yè)場所的行政確認(rèn):2.是否申請商品市場登記由開辦方自愿選擇，政府無權(quán)強(qiáng)制;3.商品市場登記應(yīng)符合一定條件，登記后的商品市場應(yīng)享受相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù):4.注冊登記是行政確認(rèn)商品市場的唯一方式。

商品市場登記注冊由行政許可模式改革為行政確認(rèn)模式，法律意義上的無證(照)市場將不復(fù)存在。工商部門對商品集中交易場所的監(jiān)管將分為以下兩種方式:一是經(jīng)過注冊登記確認(rèn)為商品市場的，按照商品市場管理法規(guī)履行監(jiān)管職責(zé):二是未經(jīng)注冊登記屬于非商品市場的，按照企業(yè)(個(gè)體工商戶)管理法律法規(guī)對場內(nèi)經(jīng)營主體履行監(jiān)管職責(zé)。

當(dāng)然，考慮到將商品市場作為一個(gè)整體監(jiān)管比分散監(jiān)管場內(nèi)眾多的經(jīng)營者更能提高監(jiān)管效能、更能充分發(fā)揮開辦單位和管理機(jī)構(gòu)在日常市場管理中的積極作用。我們在立法時(shí)應(yīng)賦予登記后的商品市場更多的權(quán)利以吸引開辦方主動登記。如登記是商品市場名稱受到保護(hù)、以商品市場名義進(jìn)行招商或廣告宣傳、將商品市場名稱申請商標(biāo)注冊的前提條件，可以享受“一照制”的便利，開辦方的合法權(quán)益能夠得到法律更有效的保護(hù)，管理機(jī)構(gòu)能夠依法更有效地履行管理職能等。同時(shí)，也賦予開辦單位和管理機(jī)構(gòu)相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任。

(二)商標(biāo)注冊模式(有限責(zé)任模式)

我國現(xiàn)行的商標(biāo)注冊制度有三大特點(diǎn):1.商標(biāo)自愿注冊;2.注冊商標(biāo)受法律保護(hù):3.人用藥品、煙草制品等國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品。必須申請商標(biāo)注冊。

可見，商標(biāo)注冊模式是在堅(jiān)持行政確認(rèn)基礎(chǔ)上對部分特定領(lǐng)域強(qiáng)制實(shí)施行政許可。考慮到當(dāng)前我國食品安全的嚴(yán)峻形勢，以及工商部門在流通領(lǐng)域食品安全監(jiān)管中承擔(dān)的越來越重大的責(zé)任，農(nóng)貿(mào)市場作為流通領(lǐng)域食品安全監(jiān)管的一個(gè)主要陣地，確實(shí)有進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)管的必要。深圳可以利用特區(qū)立法權(quán)的優(yōu)勢，修改商品市場管理地方法規(guī)，將農(nóng)貿(mào)市場等部分需要重點(diǎn)監(jiān)管的商品集中交易場所，只要達(dá)到一定規(guī)模，不管開辦方式、產(chǎn)權(quán)形態(tài)、運(yùn)營模式，均明確規(guī)定必須辦理商品市場登記注冊，以充分發(fā)揮政府監(jiān)管、社會監(jiān)督、經(jīng)營者自律“三位一體”體系的積極作用，加強(qiáng)對場內(nèi)交易活動的監(jiān)督管理。