20世紀90年代后期。涉及知識產(chǎn)權權利行使的反托拉斯訴訟大量增加。在此背景下，如何協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權保護與反托拉斯執(zhí)法之間的關系，如何定位適用知識經(jīng)濟要求的競爭政策，是各界迫切關注的問題。為更好地發(fā)揮知識產(chǎn)權和競爭機制對于經(jīng)濟的共同推動作用，協(xié)調(diào)好反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權保護之間的關系，2007年，美國司法部(DOJ)和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)發(fā)布了一份聯(lián)合文件，我們稱該行政立法文件為“IP2”報告。IP2報告集中反映了美國行政機構(gòu)在知識產(chǎn)權領域?qū)嵤┓赐欣狗ǖ淖钚抡咧鲝?，其目的是為了更好地解決在知識經(jīng)濟時代如何在知識產(chǎn)權保護與反托拉斯執(zhí)法之間求得平衡，以保證知識產(chǎn)權制度和反托拉斯達到“鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭”的共同目標。在這個問題上，美國IP2報告的運行與實施對我國國家工商總局、商務部等機關的知識產(chǎn)權反壟斷行政立法與行政執(zhí)法具有相當重要的啟示意義。

一、公私法交融中的知識產(chǎn)權

知識產(chǎn)權是法律賦予權利人對特定客體的壟斷權或者獨占權，也即知識產(chǎn)權權利人在法律的授權范圍內(nèi)排他性的享有或者行使其知識產(chǎn)權。由美國西方出版公司出版的法學概要系列叢書之一的《知識產(chǎn)權》，其作者在導言中指出，知識產(chǎn)權傳統(tǒng)上包括專利、商標和版權三個領域，它們的共同之處在于，都具有無定形的特征，并且都是一種非常抽象的財產(chǎn)概念。

(一)公私法交融的現(xiàn)實特征

在經(jīng)濟發(fā)展過程中，兩種對立的社會組織形式——國家與市場交織在一起，貫穿數(shù)百年的歷史。期間“市場失靈”與“政府失靈”的現(xiàn)象，使得它們之間的相互補充、相互作用日益增強，曾經(jīng)一度在市場管理上只是充當“守夜人”的政府，隨著市場經(jīng)濟本身固有缺陷的顯現(xiàn)，不得不加強對某些市場領域的規(guī)制。政府對市場的規(guī)制體現(xiàn)了公權力對私領域的介入。政府干預經(jīng)濟的法律后果一方面表現(xiàn)為私法的公法化，如公法限制絕對私有財產(chǎn);另一方面則表現(xiàn)為法律規(guī)定政府以私法手段，如合同方式，實現(xiàn)公共行政管理，即表明了公法的私法化。調(diào)整市場經(jīng)濟的私法與規(guī)范政府規(guī)制的公法之間相互介入、交融。

(二)公私法交融理論下的知識產(chǎn)權

知識產(chǎn)權是私人就其智力成果可享有的排他性民事權利，是私權，這一點已為當今世界各國一致認可。知識產(chǎn)權的產(chǎn)生、行使和保護，適用于民法的基本原則和基本制度。但是，考察知識產(chǎn)權的理論與實踐，很顯然，知識產(chǎn)權并不是純粹的私權，而是與公權力關系十分密切的私權。無論是創(chuàng)設知識產(chǎn)權法律制度，還是對權利人知識產(chǎn)權的保護，其根本出發(fā)點與落腳點無一不與促進創(chuàng)新、推動社會進步，甚至是增強國家競爭力這些公共利益密切相關，從這個意義上來說，知識產(chǎn)權法律也可以看作是國家的一項公共政策，體現(xiàn)了公法與私法的交融。

在公私法交融理論下界定知識產(chǎn)權:知識產(chǎn)權是受私法與公法保護的、公共利益限制、公法管理的私權利。這里的私權利指的是私主體的權利，并非僅受私法保護的權利。知識產(chǎn)權，從其性質(zhì)上看，它可以界定為一種復合權利。在私法法律關系中，它是私主體的私法權利，在公法法律關系中，它是私主體的公法權利。狹義的公法包括憲法與行政法。行政法是以確保公民權利為目的，以利益平衡、控制政府權力為任務的法律部門。行政法既能夠保護權利人的合法權利，又必須秉承利益平衡原則。

二、知識產(chǎn)權的行政法保護

(一)知識產(chǎn)權行政法保護的意義

知識產(chǎn)權行政法保護的制度。是國家知識產(chǎn)權行政主管部門及相關國家機關在遵循法定程序和運用法定行政方法的前提下，依法對知識產(chǎn)權實施的行政保護與管理及其監(jiān)督所形成的體制。包括知識產(chǎn)權行政法律關系和知識產(chǎn)權監(jiān)督行政法律關系。知識產(chǎn)權行政法律關系具體包括制定知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權行政許可、行政確認、行政裁決、行政檢查、行政處罰和行政復議等制度。

1.知識產(chǎn)權行政法保護有利于建立良好的知識產(chǎn)權法治環(huán)境。當前，我國經(jīng)濟貿(mào)易在世界經(jīng)濟和國際貿(mào)易中的比重不斷提升，對外投資日益增加，創(chuàng)新能力逐步增強，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、進出口結(jié)構(gòu)不斷改善，加強知識產(chǎn)權保護和行政執(zhí)法工作，既是促進對外開放、營造有利于我國和平發(fā)展的國際環(huán)境的需要，也是深化改革、促進我國經(jīng)濟又好又快健康發(fā)展的需要，兩者統(tǒng)一于國家的總體發(fā)展方針，統(tǒng)一于滿足人民不斷提高物質(zhì)文化生活水平的需要。近年來，侵權者與假冒者借助快捷、廣泛傳播的知識產(chǎn)權信息，利用現(xiàn)代技術手段提高了知識產(chǎn)權侵權產(chǎn)品制造、擴散的水平和速度，在完善司法保護的同時，行政保護在解決知識產(chǎn)權糾紛和打擊知識產(chǎn)權違法行為方面的作用日益顯現(xiàn)。

2.知識產(chǎn)權行政權保護符合政府職能轉(zhuǎn)變的方向。市場經(jīng)濟條件下，政府將不再直接控制企業(yè)、控制項目，它提供的是良好的社會環(huán)境、市場環(huán)境，遵循的原則是依法行政。依法行政具體體現(xiàn)在兩個方面:一是抽象的行政行為，即制定規(guī)章制度與政策，并盡可能使政策規(guī)范化制度化;二是行政執(zhí)法，即具體的行政行為，包括依法裁決相對人之間的爭端，迅速化解各類社會矛盾，查處違法行為，保護守法者的正當利益，維護和諧穩(wěn)定的社會秩序與誠信的市場秩序。所以，從長遠來看，加強和完善行政執(zhí)法是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、規(guī)范市場秩序和建立誠信社會的需要。

(二)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權行政法保護體制

我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法律，如《專利法》、《商標法》、《著作權法》等，多數(shù)規(guī)定了知識產(chǎn)權行政管理機構(gòu)。我國知識產(chǎn)權行政管理機關依據(jù)法律規(guī)定的職權，制定知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權保護的行政指導。維護知識產(chǎn)權法律秩序，鼓勵公平競爭，調(diào)解糾紛，查處知識產(chǎn)權的侵權案件，保障知識產(chǎn)權權利人的合法利益和良好的社會經(jīng)濟環(huán)境。主要包括:

1.知識產(chǎn)權的行政許可與確認。通常來說。知識產(chǎn)權要獲得法律的認可與保護，必須在符合法定條件的前提下，通過知識產(chǎn)權行政管理機關的審查與核準?！秾＠ā?、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》等相關法律法規(guī)及規(guī)章，分別就各自范圍內(nèi)知識產(chǎn)權的審查、授權、登記等方面作了詳細規(guī)定。這些規(guī)定的實施，從一定意義上說是對知識產(chǎn)權進行行政保護的首要內(nèi)容，同時也為進一步對知識產(chǎn)權行使行政保護奠定了基礎。

2.知識產(chǎn)權侵權行為的行政裁決、行政調(diào)解和行政處罰。根據(jù)法律規(guī)定，知識產(chǎn)權行政管理機關具有行政執(zhí)法權。當知識產(chǎn)權受到侵害，有權機關可以根據(jù)權利人的申請或根據(jù)發(fā)現(xiàn)的線索主動對侵權行為進行調(diào)查處理。當發(fā)生知識產(chǎn)權侵權糾紛時，權利人可以向侵權行為地或者侵權人住所地的知識產(chǎn)權行政管理機關提出保護其知識產(chǎn)權的請求。知識產(chǎn)權行政管理機關可以根據(jù)權利人的申請和要求，依法對知識產(chǎn)權糾紛、知識產(chǎn)權許可使用費用、損害賠償數(shù)額等事項進行調(diào)解。對于侵犯商標、專利、著作權等行為，有權機關可以責令侵權人停止侵權，沒收違法所得，可以罰款，在必要時還可以收繳用于侵權的工具、設備，可以沒收、銷毀侵權產(chǎn)品及物品。

3.知識產(chǎn)權糾紛的裁決處理。根據(jù)規(guī)定，知識產(chǎn)權行政管理部門可以對知識產(chǎn)權權利歸屬糾紛進行審查，有時在法律許可的范圍內(nèi)，還可以依法作出裁定。

三、國內(nèi)法、國際法交融中的知識產(chǎn)權與行政法

(一)知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)法、國際法交融現(xiàn)象

隨著國際經(jīng)濟和高新技術競爭的日益激烈，世界各國對知識產(chǎn)權制度的發(fā)展給予極大的關注，圍繞知識產(chǎn)權的爭端頻發(fā)，使得確立有關知識產(chǎn)權的法規(guī)和制度已成為全球性的重要課題。

自20世紀后期以來，知識產(chǎn)權國際化的過程在加快，使得當代知識產(chǎn)權保護制度也呈現(xiàn)出國際化趨勢，保護知識產(chǎn)權的國際組織紛紛建立。如1970年知識產(chǎn)權組織建立，1974年世界知識產(chǎn)權組織成為聯(lián)合國組織系統(tǒng)中第14個專門機構(gòu)，同年歐洲專利局成立。知識產(chǎn)權法律制度也逐漸國際化。有關知識產(chǎn)權的國際公約越來越多、加入公約成員的數(shù)量越來越廣、涉及的范圍越來越廣、保護的力度越來越強?？疾旖?jīng)濟全球化與知識產(chǎn)權全球化的關系，可以說，經(jīng)濟全球化推動了知識產(chǎn)權法律制度的全球化，反過來，知識產(chǎn)權全球化又進一步促進了經(jīng)濟的全球化。

可見，在知識產(chǎn)權保護與管理及其他經(jīng)濟規(guī)制領域出現(xiàn)了國內(nèi)法與國際法交融的現(xiàn)象。在經(jīng)濟全球化的進程中，經(jīng)濟一體化日益加劇，各國對其涉外經(jīng)濟的調(diào)整有意無意地存在保護本國產(chǎn)業(yè)的影子，國內(nèi)法的規(guī)制時有失靈，因此需要國際法的規(guī)制，國際法也有這方面要求。這兩個方面相互作用，提供了國際法與國內(nèi)法交融的現(xiàn)實動力。在其推動下，該交融包括兩個方面:一是在締結(jié)國際法時。受西方法治成熟國家政治經(jīng)濟實力的影響。它們的國內(nèi)法——特別是英美國內(nèi)法的理念、原則與制度，會轉(zhuǎn)化為國際法的組成部分;二是后發(fā)國家為了融入世界政治秩序，與世界發(fā)展接軌，需要加入并受到已有國際法的影響，而且要承擔通過制定國內(nèi)法履行國際法定義務的責任。這樣，國際法的內(nèi)容就成為后發(fā)國家國內(nèi)法的組成部分，即國際法的國內(nèi)化。WTO的締結(jié)及其實施就是國際法與國內(nèi)法交融的典型之一。

(二)國內(nèi)法、國際法交融理論下的知識產(chǎn)權行政法保護

在經(jīng)濟全球化、知識產(chǎn)權法律制度全球化的時代，在國內(nèi)法與國際法交融的時代，考察知識產(chǎn)權的行政法保護，必須注意以下幾個問題:

1.國際貿(mào)易摩擦凸現(xiàn)知識產(chǎn)權糾紛，行政保護重要性愈發(fā)彰顯。改革開放以來，我國對外進出口貿(mào)易和國民經(jīng)濟迅速發(fā)展，與此同時，國內(nèi)外貿(mào)易摩擦也與日俱增。近年來，我國面臨的國內(nèi)外經(jīng)濟貿(mào)易摩擦中，知識產(chǎn)權保護的爭端表現(xiàn)得尤為突出。知識產(chǎn)權侵權糾紛的解決機制中，行政權力的運作具體表現(xiàn)為行政調(diào)解、行政裁決，其專業(yè)性、效率性的優(yōu)勢有助于化解糾紛。

2.知識產(chǎn)權法律制度呈全球化，行政權運作受國際法約束。經(jīng)濟全球化導致了知識產(chǎn)權的全球化，各國關于知識產(chǎn)權的法律制度必須符合國際條約，因此一國國內(nèi)涉及知識產(chǎn)權行政權的運行，除了受到該國法制的約束之外，更需受制于國際條約的限制，符合國民待遇、最惠國待遇、程序正義原則、透明度原則等一系列國際規(guī)則中關于行政法的要求。

3.全球知識產(chǎn)權運行涉及各方利益。規(guī)制需注重利益平衡原則。在經(jīng)濟全球化的時代下，知識產(chǎn)權使用、保護的過程中將涉及國內(nèi)及國外、公司及個人、市場主體及公共社會等不同主體的利益問題，因此，運用行政法對知識產(chǎn)權進行保護的過程中，必須秉持利益平衡原則，依據(jù)利益運作的規(guī)律，在符合多元利益特性的基礎上，根據(jù)知識產(chǎn)權法律規(guī)范和其他相關法律去調(diào)整該多元利益體系中的沖突，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權法律體制下的利益最大化。具體而言，應注重以下利益關系的平衡:本國知識產(chǎn)權主體與他國知識產(chǎn)權主體的利益關系:私人利益與公共利益的關系;本國公共利益與他國公共利益的關系。

以私人利益與公共利益之間的平衡為例，公共健康權與知識產(chǎn)權保護的關系，一直以來是國際知識產(chǎn)權界關注的焦點。藥品制造商在研發(fā)階段投入大量資金、人力和時間，期待通過知識產(chǎn)權來收回成本、獲得盈利，而遭受疾病困擾、大多數(shù)民眾無力支付昂貴藥價的發(fā)展中國家將生存作為最大的公共利益，知識產(chǎn)權面對生存權、健康權必須退居二位。具有人權屬性的知識產(chǎn)權和健康權在促進和維護人類福祉方面，兩者之間的平衡是個值得深入思考的問胚，借助公法對私權的限制達到私權保護和社會公共利益維護均能實現(xiàn)的雙贏效果正是行政法的目標。