從張之洞辭世到今天，一個世紀(jì)的光陰飄然而逝。

一九九八年，當(dāng)代學(xué)者李書磊在評論梁啟超的《政變原因答客難》一文時寫道:“梁啟超的文章雖然為當(dāng)時而作，但我從發(fā)黃的故紙中撿出重讀，百年之下竟覺得這文章簡直是他起于地下而寫于今天:他的論題竟無意中與當(dāng)下最熱鬧的討論相合，他好像在百年之前就已藏下秘卷要將今日最時髦、最流行的觀點(diǎn)摑碎?！逼肺独顣诘倪@段評論，我發(fā)現(xiàn)，把它套在張之洞的身上，居然也是貼切的。因?yàn)?，梁啟超關(guān)心的問題，恰好也是張之洞留意的問題。梁、張之間一度是論敵、甚至是政敵，但是，正是這樣的關(guān)系，表明他們在共同探索當(dāng)時的中國與世界、時代與未來。不過，饒有意味的是，由于梁啟超的思想(至少是前期思想)被認(rèn)為是革命的、進(jìn)步的，因而受到了百年知識界的普遍重視，而張之洞的思想，由于被貼上了保守、落伍的標(biāo)簽，雖然在史學(xué)層面上的價(jià)值無人低估，但在思想層面上的意義，總是不大受待見。您看見多少思想性的論著，在大段地引證這位“張文襄公”呢?

然而，保守者的聲音也是有價(jià)值的，它至少可以讓我們看到另一種邏輯，看到復(fù)雜問題的另一個側(cè)面。清代學(xué)者阮元曾說，學(xué)術(shù)當(dāng)于百年之后論沉浮。其實(shí)，思想也當(dāng)于百年之后見分曉。在張之洞蓋棺百年之后的今天，我們不妨以“百年祭”的方式，回首他與法理派的爭論，品評他的“變法不變道”，重新思考他的“中體西用”的當(dāng)代意義。

一

張之洞政治生涯的早期，立言大于立功，很快就以清流健將的角色，通過展示文思才情，彰顯儒雅名士的風(fēng)度，樹立了“直聲震天下”的良好政治形象。一八八二年以后，他先后出任山西巡撫、兩廣總督、湖廣總督、兩江總督，立功重于立言，在洋務(wù)運(yùn)動中做出了突出的成就。尤其是對武漢的近代化，產(chǎn)生了重大的推動作用。到了晚年，他進(jìn)入軍機(jī)處，成為清末新政的核心人物，既立功又立言，言論的影響力也隨之升至頂峰。在他生命的最后三年，還發(fā)起了一場著名的“思想大討論”，那就是禮教派與法理派之爭，后世一般稱為“禮法之爭”。

禮法之爭源于清末修律。本來，張之洞是清末修律的積極鼓吹者。一九○二年，在他與兩江總督劉坤一聯(lián)合署名的《江楚會奏變法三折》中，就詳細(xì)地論證了跟國際接軌、參照西方法律改革中國傳統(tǒng)法律的必要性。同年，為了配合清廷已經(jīng)提上議事日程的修律大業(yè)，張之洞還與袁世凱、劉坤一共同推薦熟悉中國傳統(tǒng)法律的沈家本與通曉西方法律的伍廷芳出任修訂法律大臣，共同負(fù)責(zé)修訂法律的重任。

一九○四年，從海外歸來的伍廷芳正式就職修訂法律，標(biāo)志著清末修律活動的全面展開。兩年以后，沈家本、伍廷芳陸續(xù)向清廷提交了他們的修律成果:《刑事民事訴訟法》與《新刑律草案》。然而，正是這兩部新法，引起了張之洞、勞乃宣等人的激烈反對。清末著名的禮教派與法理派之爭，也就圍繞著這兩部新法而展開。

按照法理派的核心觀點(diǎn)，修律的方向就是向歐美看齊，就是用西方流行的法理來指導(dǎo)中國的修律工作。伍廷芳、沈家本、楊度等等，都是法理派的代表人物。

在法理派的核心團(tuán)隊(duì)中，伍廷芳對西方的法理與法制都有親切的了解，正如他自己所言:“臣廷芳遍歷歐美，深知彼中風(fēng)俗，凡有血?dú)猓睦斫酝?。中外民情，無甚懸絕。雖政教稍異，而今日各國法制之完備，皆由逐漸改革而成，并非一蹴所能幾及。”換言之，中國與西方之間，無論是風(fēng)俗、心理還是民情，都是一致的，這就為中國全面學(xué)習(xí)西方法律創(chuàng)造了充分的條件。不僅如此，任何國家的法律，都是通過循序漸進(jìn)的改革而得以完善的。譬如，“日本改律之始，屢遣人分赴法、英、德諸邦，采取西歐法界精理，輸入東瀛，然后薈萃眾長，編成全典”。在伍廷芳看來，日本的法制改革之路，就是中國的法制改革之路。

作為伍廷芳的合作伙伴，沈家本雖然沒有受過完整而系統(tǒng)的西方教育，但卻持有與伍廷芳相似的法律改革觀。他認(rèn)為:“方今瀛海交通，儼同比伍，權(quán)力稍有參差，強(qiáng)弱因之立判，職是之故，舉凡政令、學(xué)術(shù)、兵制、商務(wù)，幾有日趨于同一之勢，是以家本上年進(jìn)呈刑律，專以折沖樽俎、模范列強(qiáng)為宗旨?！边@就是說，在沈家本的眼里，中西各國法律的趨同化，或者說中國法律的西方化，乃為形勢所迫，幾乎是不容抗拒的。因而，修訂法律，就必須以“模范列強(qiáng)為宗旨”。

然而，對于修律活動中的這種“全盤西化”的觀點(diǎn)，張之洞不愿認(rèn)同。

張之洞主張傳統(tǒng)中國的法律制度可以變，也應(yīng)當(dāng)變，不變反而不行。張之洞不但宣傳變法，積極推薦通曉西方法律的伍廷芳出任修訂法律大臣，還批判那些裹足不前的守舊者:今之排斥變法者，大率三等，一為泥古之迂儒”，“一為茍安之俗吏”，“又一為苛求之談士”。在張之洞看來，這些守舊者都是些缺少見識、不能與時俱進(jìn)的糊涂之人。

但另一方面，張之洞在認(rèn)同變法、積極推進(jìn)變法與修律的同時，卻又在法律與綱常之間做出了嚴(yán)格的區(qū)分:法律可以變，但綱常不能變，且變法不能沖擊綱常。在寫于一八九八年的名著《勸學(xué)篇》中，他已經(jīng)闡述了這樣的觀點(diǎn):“夫不可變者，倫紀(jì)也，非法制也;圣道也，非器械也;心術(shù)也，非工藝也?！睆堉催€引證了曾鞏的說法:“法者，所以適變也，不必盡同;道者，所以立本也，不可不一?！卑堰@些論述總結(jié)起來，就是“變法不變道”。按照張之洞的這個簡潔而有力的觀點(diǎn)，具體的法制(規(guī)則與制度)應(yīng)當(dāng)按照時代的要求加以改革，但是，以三綱五常為核心內(nèi)容的“圣道”、“倫紀(jì)”卻絕不能丟，否則，就將無以“立本”。

與張之洞的“變法不變道”相比，伍廷芳、沈家本、楊度等人的觀點(diǎn)則是“變法也變道”。譬如，以“父子平等”取代“父為子綱”，以“夫婦分資”取代“夫?yàn)槠蘧V”，以西式的“個體主義”取代中式的“家族主義”等之類的“變道”觀，雖然并沒有直言不諱地表達(dá)出來，卻早已隱藏在他們向朝廷提交的“法律草案”以及“關(guān)于法律草案的說明”中了。盡管如此，我們?nèi)孕枳⒁猓ɡ砼刹]有只手打倒三綱五常的決絕。他們只是認(rèn)為，在新的形勢下，中國不得不按照西方的法理與法制來改造中國的法律;如果在無意之中觸及到三綱五常，那也是改革本身的邏輯導(dǎo)致的必然結(jié)果，同時，也是因?yàn)楦母锒仨氈Ц兜拇鷥r(jià)。

縱觀張之洞的一生，他對于法理派的批判，他對于“變法不變道”的堅(jiān)持，并不是一個臨時生出的念頭，而是他的“中體西用”思想的產(chǎn)物。在近代思想史上，張之洞不僅僅是“禮教派”的主要代表，更是“中學(xué)為體、西學(xué)為用”思想的主要代表。禮法論爭中的“法”、“道”之分，不過是“體”、“用”之別的具體運(yùn)用而已。在禮法之爭中，張之洞對于三綱五常的堅(jiān)守，實(shí)際上就是對“中體”的堅(jiān)守;借鑒西方的法律制度，不過是把“西學(xué)為用”付諸實(shí)踐而已。

在張之洞的思想中，體與用的區(qū)別，對應(yīng)于道與法的區(qū)別。在體、道與用、法之間，不但屬性、本質(zhì)不同，主次、輕重都有嚴(yán)格的差異，絕不能相互混同。大致說來，中體(不變的道)是根本，是目標(biāo)，體現(xiàn)的是價(jià)值理性;西用(可變的法)是路徑，是方法，體現(xiàn)的是工具理性。按照這樣的思路，中國對于西方法律制度及其他制度、技術(shù)的吸收，最終的目的還是在于維護(hù)中國傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀(不變的道)。不管張之洞有沒有曲意迎合清廷決策者的心理，至少從他所表達(dá)的思想邏輯來說，他對中國傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀是充滿信心的。

對于西方法理與中國禮教的這場爭論，清廷的立場當(dāng)然是偏向了禮教派。一九○九年二月十七日，清廷以最高仲裁人的身份闡明了自己的態(tài)度:“刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異，中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長，益我所短，凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝，該大臣務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要?！边@段話，聽上去幾乎就是張之洞的口吻。

張之洞的觀點(diǎn)雖然得到了最高決策者的支持，但是，支持他的清廷很快就垮臺了，甚至張之洞本人也在清廷做出裁決的數(shù)月之后，撒手人寰，徹底告別了這場所謂的禮法之爭。

二

以中國禮教、中國綱常、中國圣道、中國固有文化的名義反對西方法理，尤其是反對西方法理對于中國綱常的擠壓、侵蝕與消解，幾乎可以視為張之洞謝幕之前最后的勝業(yè)，也可以視為他的政治生涯中最后推出的壓軸大戲。

從發(fā)生學(xué)的角度看，張之洞在自己年屆七旬之際，掀起這樣一場“思想大討論”，當(dāng)然是多種歷史機(jī)緣交錯作用的產(chǎn)物。但在我看來，這個思想事件卻可以解讀為一個暗含著歷史玄機(jī)的隱喻:張之洞殫精竭慮的一切，最后都?xì)w結(jié)為中國固有文化與西方主流法理之爭。而且，在這個主題上的爭論并未隨著清廷的裁斷而結(jié)束，甚至也未隨著張之洞的辭世而結(jié)束。在張之洞身后的一個世紀(jì)里，在“中西之爭”的思想潮流中，總是以不同的方式反反復(fù)復(fù)地出現(xiàn)。

在宗教學(xué)界，一九七三年，陳觀勝著有《中國轉(zhuǎn)化佛教》，在這本著作中，陳觀勝認(rèn)為，與其說是西方佛理征服了中國文化，還不如說是中國文化轉(zhuǎn)化了西方佛理。同樣，張之洞身后的百年史，能否證明西方法理已經(jīng)征服了中國文化?抑或是中國文化正在轉(zhuǎn)化西方法理?此外，在中國思想界，還存在著種種爭論，等等。大致說來，在所有重大問題的爭論背后，幾乎都有中國固有文化與西方主流法理之爭的影子。這樣的爭論，也許是現(xiàn)代中國人根本無法擺脫的一個歷史宿命，誰讓中國從“亞洲的中國”變成了“世界的中國”呢?

在張之洞的晚年，時代的主題詞就是“變法”。張之洞也支持變法，但要求“變法不變道”。在張之洞辭世一百周年后的今天，“變法”雖已換成了“改革”，然而，改革就是變法的另一種表達(dá)而已。既然如此，我們在強(qiáng)調(diào)變法(或改革)的同時，有沒有“不變的道”?如果有，這“不變的道”又是什么?表面上看，張之洞與法理派關(guān)于清末修律及其指導(dǎo)思想的爭論，似乎已經(jīng)塵埃落定。百年的實(shí)踐似乎也可以證明:是張之洞錯了，然而，就在張之洞辭世百年之后的今天，一場大致相似的爭論正在或隱或顯地展開。

六十年的法制之路，大體上可以分為兩個段落:前三十年與后三十年。前三十年的法制實(shí)踐，主要是借重蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，以蘇聯(lián)人的馬首是瞻;后三十年的法制實(shí)踐，主要是參考?xì)W美的經(jīng)驗(yàn)——關(guān)于法律的思想觀念、話語體系、制度安排、技術(shù)手段，基本上都是以歐美國家的理論與實(shí)踐作為臨摹的樣本。尤其是在二十世紀(jì)八十年代，走向歐美式的法治，幾乎成為國家決策層與法學(xué)理論界的共識——因?yàn)?，在那個特定的時代背景之下，無論是決策者還是法學(xué)人，都希望早日告別“文革”時期“無法無天”的“非法治”狀況。然而，在經(jīng)歷了三十年的實(shí)踐之后，決策者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，歐美式的法治既不可能在短期內(nèi)降臨中國，甚至也難以妥帖地回應(yīng)、有效地解決當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)問題。這樣的“理念”(道)，與張之洞著力維護(hù)的不容變革的“綱?！?道)，可以說是遙相呼應(yīng)。

三

當(dāng)下，眾多的法學(xué)人依然在承襲伍廷芳、沈家本的余緒，依然在恪守“法理派”的思維模式:必須把西方法理作為中國法制改革或法治建設(shè)的指導(dǎo)思想。在大多數(shù)當(dāng)代法學(xué)人看來，只有歐美的法理才具有普適性，才是更高的“道”;同時，也只有歐美的法治才是嚴(yán)格意義上的、真正的法治。因此，無論是法律的理念還是法律的制度、技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)向歐美看齊。中國法學(xué)人關(guān)于法治的“十大訓(xùn)誡”之類的主流論述，無不是以歐美國家的法理及其實(shí)踐作為理想圖景的。

然而，值得注意的是，在經(jīng)歷了三十年的法治建設(shè)之后，理想中的歐美式法治，并沒有出現(xiàn)在自己的周圍;中國法制的現(xiàn)實(shí)狀況與理想中的法治圖景依然存在著相當(dāng)大的落差。面對這樣的落差，他們中的一些人選擇了批評現(xiàn)實(shí)，試圖以西西弗的精神，驅(qū)使現(xiàn)實(shí)向理想靠攏。還有一些人，在失望之余，干脆不再關(guān)心實(shí)踐中的法治或法制。他們退回到書齋，在“純學(xué)術(shù)”的旗號下，“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”。這，就是我現(xiàn)在看到的主流法學(xué)景觀。正是這樣的景觀，讓我想到了張之洞，并促使我寫下了這篇“張之洞百年祭”。

“祭”往是為了開來。百年前的禮教派與法理派雖然觀點(diǎn)對立，但遺憾的是，爭論尚未全面而深入地展開，張之洞就去世了，清政府也很快就覆滅了，雙方的爭論自然也就煙消云散了。但是當(dāng)下的分歧就不同了，因?yàn)椋瑳Q策者自會堅(jiān)持不容變革的“道”。在這樣的現(xiàn)實(shí)面前，法學(xué)人又當(dāng)如何?一方面，對現(xiàn)實(shí)抱持一種批評的態(tài)度，當(dāng)然意義重大;至少有助于形成某種張力，維持某種平衡。另一方面，遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的“純學(xué)術(shù)”也自有其不容低估的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)給予足夠的尊重。但是，法制改革的方向呢?西方法理與中國文化的關(guān)系呢?舊的“綱?！迸c新的“理念”的關(guān)系呢?哪些是“可以變的法”?哪些是“不能變的道”?如何在“中體西用”、“西體中用”、“西體西用”、“中體中用”之間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)娜∩?“體用關(guān)系模式”的解釋能力到底如何?甚至，“體用二分”能否成立等等重大問題，法學(xué)人豈能袖手旁觀?豈能在“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的名義下推得一干二凈、自得清涼?

置身于千端經(jīng)緯、萬頃洪水面前，通過理性的、平和的、務(wù)實(shí)的、建設(shè)性的思考與對話，重建未來中國法制改革的共識，也許是當(dāng)代中國的當(dāng)務(wù)之急。讓我們回望百年紛爭，翹首期待未來。

(《張之洞全集》[十二卷]，趙德馨等編，武漢出版社二○○八年版，2080.00元;《伍廷芳集》，丁賢俊、喻作鳳編，中華書局一九九三年版，30.85元)