王娜

[摘 要] 近年來我國越來越多的企業(yè)利用VIE協(xié)議控制模式在海外上市，通過VIE協(xié)議架構(gòu)企業(yè)可以巧妙的規(guī)避相關部門和法律的監(jiān)管，順利完成海外上市，但是VIE協(xié)議控制模式仍然存在風險，主要是違約風險、匯制風險、稅務風險等?；赩IE協(xié)議控制模式下企業(yè)應完善控制協(xié)議，需要使VIE架構(gòu)進一步得到完善，以達到防范法律不明確所可能帶來的風險的目的；為了防范匯制風險，企業(yè)應該對世界經(jīng)濟情況的掌握做到及時正確，應增強對國家外匯政策認識的意識，從而可以降低匯制風險；為了防范稅制風險的發(fā)生，企業(yè)不僅僅要增強對稅法認識的意識，還要嚴格按照稅法規(guī)定及時繳納稅費，充分認識稅收檢查風險和稅收政策性風險，從而減少不必要的損失。

[關鍵詞] VIE協(xié)議控制模式；海外上市；風險；對策

[中圖分類號] F470 [文獻標識碼] B

一、引言

隨著全球經(jīng)濟的一體化以及金融自由化的發(fā)展，國際資本的流轉(zhuǎn)趨向更加自由化，各國公司尋找國外上市的現(xiàn)象也日益增多，在海外上市相比國內(nèi)上市其可以取得全球的融資。在這樣的大背景下，國際間的股權(quán)融資迅速發(fā)展，越來越多的吸引人們的眼球。境外上市具有其本身的優(yōu)越性，它具有上市時間比較短，程序少，可預期性比較強；海外的資本市場其資本化程度高，境外市場比如香港、新加坡其上市的門檻頗低、條件比較靈活。在我國越來越多的企業(yè)境外上市融資，特別選擇到香港、紐約等地上市；由于在我國境內(nèi)直接上市程序復雜并且繁多，不僅僅成本高而且時間又長，所以很多中國企業(yè)，尤其民營企業(yè)，它們更愿意選擇間接方式到境外上市，其目的是為了避開境內(nèi)繁雜的審批程序。自2000年新浪率先在美國上市成功，因其利用VIE模式，故后來“VIE模式”被稱為“新浪模式”。此后許多中國公司都效仿新浪，利用VIE協(xié)議控制模式在海外成功上市。但是雖說利用VIE模式可以規(guī)避國內(nèi)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中的限制類和禁止類的規(guī)定，但是還是會出現(xiàn)一些不可避免的問題。

二、VIE模式及其架構(gòu)

所謂的VIE，是2001年安然丑聞之后產(chǎn)生的新概念。VIE模式（Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”），是指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務運營實體相分離，境外的上市實體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務實體，業(yè)務實體就是上市實體的VIEs（可變利益實體），也在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”。

VIE控制模式的架構(gòu)一般有三部分組成，包括境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司（WOFE）和境內(nèi)經(jīng)營實體這三部分。VIE的這種結(jié)構(gòu)模式實質(zhì)上是在使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)能夠保證持續(xù)穩(wěn)定的前提條件下，外資股東并不是通過股權(quán)對公司直接實行控制的，而是通過其建立的國內(nèi)外資全資子公司和一些特殊的協(xié)議間接取得企業(yè)的經(jīng)營控制權(quán)。其利潤最后還會借關聯(lián)交易之手最終落到外資股東手中，只是要經(jīng)過幾次的轉(zhuǎn)讓周折。該種結(jié)構(gòu)存在它的風險性，其主要在于通過一定的協(xié)議來間接控制企業(yè)，這樣子對于股東來說有一定的風險性，協(xié)議如果沒有履行，則會有不可預期的后果。對于這種結(jié)構(gòu)它是為了避開國家的一些規(guī)定，所以有些行業(yè)所采用是有一定風險性的，這種政策上的風險也是不可忽視的，該結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生對于企業(yè)來說有利有弊，但是風險性是不可忽視的。

三、基于VIE模式下企業(yè)面臨的風險

隨著我國企業(yè)在境外上市的數(shù)量越來越多，采用VIE結(jié)構(gòu)模式的甚是增多，據(jù)統(tǒng)計資料顯示，我國企業(yè)在美國上市的幾乎都采用VIE協(xié)議控制模式來實現(xiàn)的，通過在海外上市是實現(xiàn)了相關方的利益，但是隨之也帶來了各種潛在的風險。通過對采用VIE協(xié)議控制模式在海外上市的典型企業(yè)的案例分析，我們可以大致總結(jié)出VIE協(xié)議控制模式存在的風險。

（一）經(jīng)典案例分析

阿里巴巴集團是一個在開曼群島注冊成立的境外上市主體，大股東包括雅虎、軟銀和馬云為代表的管理層，阿里巴巴集團利用VIE協(xié)議控制模式控制浙江阿里巴巴（浙江阿里巴巴的名義股東是馬云），阿里巴巴集團控股的外商獨資企業(yè)為支付寶。2009年6月，阿里巴巴集團管理層以馬云為代表，他們以董事會名義將阿里巴巴旗下支付寶70%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給由馬云本人控股的浙江阿里巴巴，之后又于2010年8月將阿里巴巴旗下支付寶剩余30%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓于浙江阿里巴巴，并在2011年取消了阿里巴巴集團與浙江阿里巴巴公司之間的協(xié)議。大股東美國雅虎在董事會中的代表楊致遠對于此事件并不知曉，他認為支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未獲得阿里巴巴集團董事會的授權(quán)。

阿里巴巴股權(quán)結(jié)構(gòu)是典型的VIE模式的體現(xiàn)，馬云在股東未同意、董事會沒有通過的情形下，單方?jīng)Q定停止了VIE結(jié)構(gòu)，其做出該種行為的原因是協(xié)議控制不能夠使第三方獲得支付牌照及危害國家經(jīng)濟安全為由，在股東反對、董事會未通過的情況下，單方面終止了VIE結(jié)構(gòu)，以100%內(nèi)資的方式申請支付牌照，從而損害了阿里巴巴集團的股東雅虎和軟銀的利益。

（二）VIE協(xié)議控制模式的企業(yè)風險

1.違約風險。VIE協(xié)議控制模式最為關鍵的一點是運用簽訂的協(xié)議取代股權(quán)與資產(chǎn)而進行直接控制，但是以協(xié)議為連接點的控制蘊藏著失控的風險，換句話說就是境外上市主體對境內(nèi)運營實體失去控制并且無法實現(xiàn)預期利益的風險。有實務界律師認為，單方解除一個設計精良的協(xié)議控制結(jié)構(gòu)安排并不容易。另外，協(xié)議控制結(jié)構(gòu)下投資人和管理層具有共同的目標，利益一致，通常也不會輕易出現(xiàn)違約風險，但這一切并不意味著協(xié)議控制模式是安全穩(wěn)定的。VIE控制協(xié)議從本質(zhì)上看是協(xié)議雙方意思自治下所構(gòu)建的自由契約，風險的最大性在與契約是否有效，VIE協(xié)議控制模式的出發(fā)點就在于規(guī)避國家的監(jiān)管，境內(nèi)實體公司在協(xié)議中的地位是不利的，都可能會使協(xié)議無效或可撤銷。雖然WFOE可根據(jù)股權(quán)委托代理合同取代創(chuàng)始人行使其在境內(nèi)公司中的股東權(quán)利，但創(chuàng)始人仍可以境內(nèi)公司股東的名義隨時解除股權(quán)委托代理合同，控制協(xié)議將成為一紙空文。合同的一方違約，那么所有合同都將面臨信用風險，這也是VIE協(xié)議控制模式相對于股權(quán)控制模式最大的缺陷。endprint

2.匯制風險。在VIE協(xié)議控制模式中，國內(nèi)利益實體要將利潤轉(zhuǎn)移給國外的上市公司，一般是需要通過大量的關聯(lián)交易才能夠完成，從我國境內(nèi)把利潤轉(zhuǎn)移到境外還需要國家外匯管理部門的申批，再加上我國對于通過關聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤的企業(yè)的監(jiān)管特別嚴格，一旦操作不當就很可能引起法律上的糾紛。又因為VIE協(xié)議控制模式分成境內(nèi)外兩部分，必會關系到兩種貨幣的相關匯率問題，國際匯率的波動又較大，如果操作不當，那也將會導致公司的經(jīng)濟損失。

3.稅務風險。依照VIE協(xié)議，境內(nèi)外資全資子公司的收入主要都源于其從可變利益實體中取得的利潤，這份收入表現(xiàn)在境內(nèi)外資全資子公司的財務報表上就類似于一項托管費性質(zhì)的服務性收入，這項收入的性質(zhì)以及其涉稅問題都是極其復雜的；更為重要的是，采用VIE協(xié)議控制模式上市的企業(yè)，其結(jié)構(gòu)層次也相當復雜，必定會涉及到大量的關聯(lián)交易，而一些相關利益方的關聯(lián)交易可能僅僅是出于“稅收籌劃”的目的，這毫無疑問會引發(fā)稅收征管部門更加強有力的監(jiān)督和管理，并且會使企業(yè)的稅收風險加大。

四、基于VIE協(xié)議控制模式下企業(yè)風險的防范對策

（一）完善控制協(xié)議

從法律的角度看，VIE協(xié)議控制模式推崇“無罪推定”的原則，但是涉及到有關國家安全的領域，即使這種行為沒有得到具體法律進行治止，“無罪推定”原則可能對VIE協(xié)議控制模式也并不適用。因此，還需要使VIE架構(gòu)進一步得到完善，以達到防范法律不明確所可能帶來的風險的目的。另外，為了加強境內(nèi)外資全資子公司對境內(nèi)運營實體的控制，境內(nèi)外資全資子公司可以通過談判采取補簽一份委托協(xié)議，該委托協(xié)議是基于境內(nèi)運營實體控股權(quán)益的，并且其目的是用來降低協(xié)議控制模式的風險。

（二）匯制風險的防范對策

為了防范匯制風險，企業(yè)應該對世界經(jīng)濟情況的掌握做到及時正確，以及此情況對我國經(jīng)濟的影響；企業(yè)還應該增強對國家外匯政策認識的意識，以便能夠進行預測外匯政策，從而可以降低匯制風險。在外匯審批層面，企業(yè)應該充分了解辦理企業(yè)外匯申請的流程，在辦理審批手續(xù)過程中，必須按照國家外匯管理部門的相關規(guī)定辦理，以防企業(yè)因為自己本身的原因而錯失審，進而可以減少不必要的企業(yè)損失。

（三）稅制風險的防范對策

為了防范稅制風險的發(fā)生，企業(yè)不僅僅要增強對稅法認識的意識，還要嚴格按照稅法規(guī)定及時繳納稅費，充分認識稅收檢查風險和稅收政策性風險，以達到減少或者可以避免滯納金和罰款的繳納。對于采用VIE協(xié)議控制模式的企業(yè)要積極合理運用稅收優(yōu)惠政策，使VIE結(jié)構(gòu)模式中的關聯(lián)交易能夠合理的安排，控制好關聯(lián)交易的交易時間，通過安排收入和支出的發(fā)生時間也可以降低稅收的成本和費用支出。

綜合以上論述，VIE協(xié)議控制模式是被我國企業(yè)所廣泛運用在境外融資渠道上的一種方法，該方法將會在以后的時間被繼續(xù)使用也可能會更加普遍，VIE模式可能會被合理接受。只有合理運用，積極規(guī)避可能會存在的各種風險，讓VIE協(xié)議控制模式發(fā)揮它的積極作用，這樣對于民營那些民營企業(yè)融資難或者上市難的問題也何嘗不是一種解決辦法。如果政府會出臺相應政策來阻止VIE模式的繼續(xù)，那么政府部門也應該做出具體措施解決企業(yè)在國內(nèi)上市難和融資難的問題，這樣不僅僅可以壯大我國資本市場還可以是企業(yè)健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參 考 文 獻]

[1]唐旗.論對“協(xié)議控制”模式的監(jiān)管[J].證券市場導報，2012（4）

[2]王仁榮.VIE模式：山雨欲來風滿樓[J].上海經(jīng)濟，2011（7）

[3]鄭榮飛.協(xié)議控制模式境外上市中的控制協(xié)議及其違約風險分析[D].廈門大學，2014（3）

[責任編輯：潘洪志]endprint