文◎黃福濤

超過未還型挪用資金（公款）罪三個月的時限探討

文◎黃福濤*

一句話導(dǎo)讀

時效中止理論是解決超過未還型挪用資金（公款）罪三個月時限計算的有效方法，既不會導(dǎo)致放縱罪犯，也不會違背客觀規(guī)律和現(xiàn)實可能性單純?yōu)閼土P而懲罰，能夠切實保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

一、基本案情

賈某某系北京某旅行社有限公司出納。2006年11月21日至12月4日，賈某某先后挪用公司旅游團(tuán)費(fèi)、酒店房費(fèi)、銀行支票、備用金共計30余萬元。2006年12月26日，賈某某至公安機(jī)關(guān)投案，供稱挪用公司資金7萬元，并于2006年12月27日被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，2007年1月5日被取保候?qū)?。在取保候?qū)徠陂g，受害單位經(jīng)清查，又發(fā)現(xiàn)賈某某挪用公司款項23萬余元，隨即補(bǔ)充報案。后公安機(jī)關(guān)依法向檢察機(jī)關(guān)提請逮捕，檢察機(jī)關(guān)于2007年12月29日以涉嫌挪用資金罪批準(zhǔn)逮捕。賈某某在偵查和審查起訴階段，一直供述其將所挪款項用于歸還丈夫賭債和進(jìn)行賭博，司法機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查沒有查獲其他證據(jù)予以證實。后檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，此時距賈某某挪用資金之日已經(jīng)超過三個月且未還，于是適用《刑法》第272條“挪用本單位資金用于個人使用，數(shù)額較大、超過三個月未還”的規(guī)定移送起訴，法院經(jīng)審理后支持了檢察機(jī)關(guān)的意見。

二、主要問題

其一，挪用資金罪中“用于非法活動”與“用于個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還”的關(guān)系，是否可以在同一訴訟中替換。

其二，挪用資金罪“超過三個月未還”中三個月的時效計算，三個月期限能否因特定原因發(fā)生中止，司法機(jī)關(guān)的介入是否能使其中止。

三、分歧意見

對于本案的處理意見，主要形成兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)的處理意見是不正確的。認(rèn)為賈某某歸案前挪用資金不足三個月，用于非法活動的事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)存疑不起訴。理由在于：一是賈某某在歸案前挪用單位資金歸個人使用，數(shù)額較大，但挪用時間顯然未超過三個月，因此以訴訟階段超過三個月未還為由定罪處罰，顯然違反“沒有犯罪便沒有刑罰”的基本原則。二是司法機(jī)關(guān)以挪用資金用于非法活動這一入罪條件對賈某某立案偵查、審查起訴，如果這一入罪條件因證據(jù)不足、事實不清而無法成立時，不能再因同一事實以案發(fā)前未成立的挪用資金罪其他入罪條件定罪起訴。

第二種意見認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)的處理意見是正確的。雖然賈某某挪用資金的行為歸案時不滿三個月，但歸案后持續(xù)不退還已滿三個月，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。挪用資金歸個人使用，數(shù)額較大，即使歸案前未足三個月，但如果審查起訴、審判階段仍未歸還，也符合“三個月未還”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。理由在于：挪用超過三個月未還的三個月指的是從挪用行為實施完畢之日起到實際歸還之日止的三個月。司法機(jī)關(guān)的介入不影響時間期限的連續(xù)計算，挪用超過三個月未還的三個月并非案發(fā)前的三個月，案發(fā)對于三個月的計算不具有實質(zhì)意義，因此在審查起訴階段如發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用單位資金已經(jīng)超過三個月并且未歸還的，當(dāng)然可以此移送起訴，法院也應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

四、評析意見

本案主要涉及在同一訴訟中兩種挪用資金罪入罪情形能否替換和“超過三個月未還”中“三個月”的理解。本文同意第一種意見，司法機(jī)關(guān)對本案的處理意見有待商榷。

（一）挪用資金（公款）超過三個月未還的截止時間應(yīng)是司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之日，在截止期限后的時間不應(yīng)計算到三個月時間內(nèi)，因此本案不構(gòu)成超過未還型挪用資金罪

縱觀刑法分則400多個罪名，立法者只在挪用資金罪和挪用公款罪中設(shè)定因在規(guī)定時間內(nèi)未履行歸還義務(wù)而定罪處罰的情形，即挪用單位資金或公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還的是挪用資金罪或挪用公款罪。將時間引入犯罪構(gòu)成之中，使得此兩罪與其他罪的一個重要區(qū)別點(diǎn)在于時間對于違法行為犯罪化與否的意義不同。其他犯罪或者在行為時或者在發(fā)生危害結(jié)果或者造成重大危險時犯罪便成立，而上述挪用型犯罪必須具備一定的時間條件，滿足一定的時間限度才能成立犯罪。對于此兩種犯罪的時間限度，抑或挪用資金（公款）罪三個月的認(rèn)定以及如何計算，理論界和司法實踐中存在很大爭議。

涉及到本案，主要爭議點(diǎn)是三個月的截止時間。司法實踐中，對超過三個月未還的截止期限如何確定，存在幾種不同觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為超過三個月未還的截止期限根據(jù)習(xí)慣認(rèn)識，應(yīng)為案發(fā)時間，至案發(fā)時止。其司法依據(jù)在于1989年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》。該解答指出，挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪?！拔催€”是指案發(fā)前（被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前）未還。從中可以判定“案發(fā)時”成為挪用公款超過三個月的最后截止時間，案發(fā)后即被司法機(jī)關(guān)、主管部門或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)，后才超過三個月未還的不屬于超過三個月未還的應(yīng)有之意，案發(fā)后挪用的時間也不再計入三個月內(nèi)。從答復(fù)中的其他規(guī)定也可以看出。答復(fù)指出“如果挪用公款數(shù)額較大，超過三個月后在案發(fā)前已全部歸還本息的，可不認(rèn)為是犯罪，由主管部門按政紀(jì)處理；挪用公款在五萬元以上，超過三個月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于依法應(yīng)予追訴的，仍應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任，可以視不同情況，從輕或者減輕處罰?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，“超過三個月未還”的時間后限就是挪用資金行為的終止點(diǎn)，而該終止點(diǎn)就是行為人將其挪用的資金歸還的時間，因此只要在行為人歸還之前，挪用數(shù)額較大的資金經(jīng)過的時間超過了三個月，都應(yīng)當(dāng)定罪處罰。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，超過三個月未還的截止期限應(yīng)為案發(fā)時間無疑，但案發(fā)時間應(yīng)為司法機(jī)關(guān)正式立案的時間，不是發(fā)現(xiàn)時間。此外也有觀點(diǎn)認(rèn)為截止時間應(yīng)為司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之日。

本文認(rèn)為，必須設(shè)定截止時間，同時截止時間應(yīng)當(dāng)為司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之日。設(shè)置截止時間的必要性在于時間的計算必須具備起始時間和截止時間，才能計算出時間階段，離開截止時間，時間段將無法計算。對于截止時間的設(shè)定，本文贊同前述第四種觀點(diǎn)。理由在于：

1.“案發(fā)時”作為截止期限具有一定的合理性，但需要改造。將“案發(fā)時”作為截止期限，符合刑事訴訟的一般規(guī)律，司法機(jī)關(guān)是對已然之罪事實的調(diào)查和定罪量刑，未然之罪事實不應(yīng)進(jìn)入司法階段。如果以實際歸還之日為截止期限，三個月期限可能會計算到司法機(jī)關(guān)介入之后，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在司法活動中是對未成立或未形成的案件事實和事件進(jìn)行審查判斷，顯然明顯違背刑事訴訟的一般規(guī)律和刑事訴訟法關(guān)于犯罪案件的立案、逮捕和起訴條件?！鞍赴l(fā)時未還”可以避免這一問題，但隨著司法實踐的發(fā)展和人們認(rèn)識的不斷提高，對“案發(fā)時”的傳統(tǒng)界定已不符合立法者的原意和司法實踐的需要，必須加以改造，或者重新界定。傳統(tǒng)意義上將“案發(fā)時”界定為“司法機(jī)關(guān)、主管部門或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時”，在司法實踐中“發(fā)現(xiàn)”從來不具有終止犯罪危害和恢復(fù)被侵害秩序的功能，“案發(fā)”只是發(fā)現(xiàn)案件事實，并不具有其他法律意義。如挪用資金數(shù)額較大、超過一個月未還，此時單位發(fā)現(xiàn)本單位資金被挪用，挪用人一直未還直至三個月被公安機(jī)關(guān)立案偵查，如果此種情形只因單位發(fā)現(xiàn)便認(rèn)為犯罪危害停止、挪用資金或公款的危害狀態(tài)消除，不再追究刑事責(zé)任顯然是違反刑事犯罪懲治的規(guī)律和原則的。所以近年來理論界和司法實務(wù)部門對于“案發(fā)時”作為截止期限廣為詬病，一致認(rèn)為必須進(jìn)行改造。

2.以采取強(qiáng)制措施之日優(yōu)于立案之日。對于將司法機(jī)關(guān)立案之日作為截止時間的觀點(diǎn)，因解決了涉嫌犯罪的事實必須發(fā)生在刑事司法機(jī)關(guān)立案之前的問題，且立案具有追究犯罪人刑事責(zé)任的刑事司法活動啟動功能，因此具有一定的合理性。但與絕大多數(shù)犯罪案件不同的是，超過未還型挪用資金或挪用公款罪是挪用狀態(tài)的持續(xù)，是對單位資金或公款長時間連續(xù)的侵害，司法機(jī)關(guān)的立案調(diào)查并不一定能終止犯罪的侵害和不法狀態(tài)的持續(xù)。譬如挪用資金超過三個月未還，在犯罪嫌疑人未抓獲到案的情況下司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查，此時因犯罪嫌疑人未被抓獲到案，犯罪嫌疑人對原單位資金或公款的使用并未停止，對原單位的財產(chǎn)權(quán)益侵害的狀態(tài)依然存在，并不因司法機(jī)關(guān)立案而自然終止。同樣是以時間長短作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的非法拘禁罪，假如公安機(jī)關(guān)接到被害人家屬舉報被害人被犯罪嫌疑人拘禁，公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查，經(jīng)過兩天時間才將被害人救出，犯罪嫌疑人被抓獲歸案，因為公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查并未使非法拘禁行為停止和被害人被拘禁的狀態(tài)終止，直到將犯罪嫌疑人抓獲歸案才徹底終結(jié)非法拘禁的持續(xù)狀態(tài)，所以在立案后到抓獲犯罪嫌疑人的時間自然應(yīng)當(dāng)計算到非法拘禁的時間維度內(nèi)。因此，采取強(qiáng)制措施才是終結(jié)此類犯罪不法狀態(tài)的根本舉措，采取強(qiáng)制措施之日才是計算繼續(xù)犯期間的截止時間。

所以本案因在司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之日時犯罪嫌疑人挪用資金未超過三個月，因此犯罪嫌疑人賈某某不構(gòu)成超過三個月未還型挪用資金罪，這也使得在非法活動型挪用資金罪因證據(jù)不足不能成立之時，不能因在同一訴訟階段賈某某挪用資金已經(jīng)超過三個月并且未還為由替代起訴。只有在司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之日前挪用資金數(shù)額較大、超過三個月未還，已構(gòu)成超過三個月未還型挪用資金罪，在同一訴訟中作為優(yōu)先適用的情形，非法活動型挪用資金罪、營利活動型挪用資金罪因證據(jù)不足無法認(rèn)定犯罪時，才能以超過三個月未還型取代。同時，從保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益角度來看，如果允許在司法機(jī)關(guān)介入和采取強(qiáng)制措施之日后仍連續(xù)計算挪用時效，犯罪嫌疑人仍為不法行為和不法狀態(tài)已經(jīng)完全停止的事實再承擔(dān)責(zé)任和遭受不利后果，顯然喪失基本的司法正義，背離“沒有犯罪便沒有刑罰”是刑事司法的基本正義。

（二）因特定原因介入，挪用資金超過三個月未還的時效可以中止，在中止原因消除后時效繼續(xù)計算，使犯罪嫌疑人無法逃避法律制裁

本案司法處理意見支持者的一個重要擔(dān)憂在于：如果本案既不構(gòu)成非法活動型挪用資金罪，也因挪用資金未超過三個月不構(gòu)成超過未還型挪用資金罪，那么會使得一些犯罪嫌疑人在挪用未超三個月時主動投案，司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查后做出無罪處理，挪用三個月時效終止計算，犯罪嫌疑人借此逃避法律制裁。事實上，在超過未還型挪用資金罪中應(yīng)引入時效中止理論，能夠有效解除這一擔(dān)憂。

時效中止理論，是關(guān)于時間因特定因素介入而停止計算，待特定因素消除后繼續(xù)計算時效的理論。在法律規(guī)范中，時效中止理論主要被用于訴訟程序時限的計算當(dāng)中，初衷在于保護(hù)訴訟主體因特定原因無法參與訴訟活動而訴訟權(quán)利不受損害?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定 “向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。第139條規(guī)定了中止情形，“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！边@是程序時效的中止，實體法的事實形成時間依然無法排除中止的因素存在。對于挪用資金數(shù)額較大、超過三個月未還的三個月期限，傳統(tǒng)觀點(diǎn)沒有意識到時效中止的問題，也很少有人對此進(jìn)行研究，而事實上三個月的期限應(yīng)當(dāng)而且必須考慮特定因素的介入使得犯罪嫌疑人無法歸還單位資金的可能，否則不考慮任何介入因素將三個月期限設(shè)定為不容改變的固定期限而認(rèn)定犯罪，是不符合客觀事實和刑事司法規(guī)律的。據(jù)此，在超過三個月未還型挪用資金（公款）罪中引入時效中止理論，在特定因素消滅后繼續(xù)計算三個月期限并不會使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。本文認(rèn)為，以下三項事由可以導(dǎo)致三個月期限中止：

1.不可抗力使挪用人不知?dú)w還。譬如挪用人挪用后發(fā)生交通事故失去記憶，超過三個月后單位報案被抓獲，此時因挪用人失去記憶導(dǎo)致其未在三個月內(nèi)歸還所挪單位資金，如果從挪用之日起連續(xù)計算三個月期限而不將失憶時間排除，顯然是不合理的。這種不可抗力使得挪用人不知?dú)w還或客觀不能歸還?？陀^不能歸還，如挪用人因危害國家安全罪被國家安全部門立案調(diào)查，人身自由喪失，與外界完全隔絕，其不具備三個月歸還的現(xiàn)實可能性，因此三個月期限必須中止。

2.被害單位的承諾。挪用資金罪是侵犯財產(chǎn)犯罪，因此被害單位的意見和態(tài)度很重要。單位的承諾可能導(dǎo)致三個月期限的徹底終止。如在挪用一個月未還時，被害單位發(fā)現(xiàn)后告知挪用人不用再歸還單位資金了，此時因單位的承諾，挪用人便沒有了歸還的義務(wù)和責(zé)任，導(dǎo)致三個月期限徹底終止，司法機(jī)關(guān)不能以三個月未還為由再對挪用人定罪處罰。單位的承諾也可能導(dǎo)致三個月期限的暫時中止。如被害單位為追回?fù)p失在三個月內(nèi)與挪用人約定，只要在一年內(nèi)歸還被挪資金便不向司法機(jī)關(guān)報案。挪用人基于對單位承諾的信任，選擇在從挪用之日起超過三個月但在約定期限內(nèi)歸還挪用資金的，三個月期限應(yīng)當(dāng)從單位承諾或與單位達(dá)成協(xié)議之日起停止。這是因為依照被害人承諾理論，被害人對于遭受侵害的承諾或同意，對于某些犯罪可以排除有責(zé)性。以與超過未還型挪用資金罪類似的繼續(xù)犯非法拘禁罪為例，在拘禁人非法拘禁被害人4個小時之后，被害人自愿接受拘禁，自愿待在拘禁人的控制之下，在拘禁人設(shè)定的房屋內(nèi)自由活動，在公安機(jī)關(guān)將拘禁人抓獲后從拘禁之時開始已經(jīng)超過法定期限。此時，因被害人的承諾，已經(jīng)改變了非法拘禁的性質(zhì)，從自愿接受拘禁時開始拘禁時限中止，如被害人此后又不自愿接受拘禁，后續(xù)拘禁時限與開始時段合并計算。

3.司法機(jī)關(guān)的介入。一種情形是司法機(jī)關(guān)對挪用資金未超過三個月未還介入的，因司法機(jī)關(guān)的介入，挪用人被采取強(qiáng)制措施，從而使得其挪用資金的不法狀態(tài)得以暫時停止，所以三個月的時效期限也應(yīng)當(dāng)中止，待司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)挪用人未構(gòu)成挪用資金罪做出撤案決定時，因此時強(qiáng)制措施被取消，挪用人又可以通過不歸還被挪資金的方式繼續(xù)對單位資金所用權(quán)的侵害狀態(tài)，此時應(yīng)當(dāng)將挪用之日后司法介入前的時間與司法機(jī)關(guān)撤案后挪用人未還的時間合并計算，而不是司法機(jī)關(guān)一經(jīng)介入，挪用時效就完全終止，這顯然容易造成挪用人借機(jī)逃避法律制裁的后果。另一種情形是類似于本案，因其他事由進(jìn)入刑事司法階段，此時能否導(dǎo)致挪用三個月的時效中止呢？就本案而言，司法機(jī)關(guān)是對同一起挪用事實進(jìn)行的立案、逮捕、審查起訴，同一起事實是指挪用的主體、客體、對象、被害人等均是一致的。因同一事實介入，挪用人被采取強(qiáng)制措施，不再具備繼續(xù)危害被挪用單位資金安全的不法狀態(tài)。本案中司法機(jī)關(guān)以賈某某挪用三十余萬元單位資金這一事實進(jìn)行立案、移送審查起訴、審查起訴、刑事審判，因針對同一案件事實，只是適用的理由不一樣，司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施已然對這種挪用資金的行為進(jìn)行了有效制止，挪用人被限制人身自由，挪用人的財產(chǎn)被凍結(jié)或限制使用，這使得挪用資金罪的客體遭受侵害的狀態(tài)不再持續(xù)，所以挪用三個月未還的時效應(yīng)當(dāng)中止計算，不能在侵害狀態(tài)已然停止后仍計算侵害時效。所以本案在非法活動型挪用資金罪因證據(jù)不足不成立時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出存疑不起訴的決定，而不能以未超過三個月未還的超過未還型挪用資金罪直接替代。如果不中止計算可能會產(chǎn)生以下問題：一是公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時挪用人并未超過三個月期限，但審查起訴階段如果挪用人不還肯定超過，于是移送審查起訴可以嗎？二是檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)挪用人未超過三個月，但在審判階段可能超過，可以超過未還型挪用資金罪移送審判可以嗎？三是在審判階段，因非法活動型挪用資金罪因證據(jù)不足難以成立，能否以在審判階段挪用人已超過三個月未還為由直接判定挪用資金罪呢？出于公平與公正的價值追求，這些問題的答案顯然都是否定的。

當(dāng)然，還有一個問題要討論，就是司法機(jī)關(guān)以涉嫌其他犯罪對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施后，在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用資金數(shù)額較大，在審查起訴階段已經(jīng)超過三個月未還的，能否補(bǔ)充挪用資金罪一并起訴呢，超過三個月未還期限是否還因司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施發(fā)生中止呢？如犯罪嫌疑人甲因強(qiáng)奸罪被逮捕，后移送審查起訴，在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人甲還挪用單位資金，在審查起訴階段剛超過三個月未還，檢察機(jī)關(guān)能否以強(qiáng)奸罪和挪用資金罪一并移送審判？在這種因他罪被采取強(qiáng)制措施的，強(qiáng)制措施是否影響挪用資金罪超過三個月未還的時間計算，能否發(fā)生中止？本文認(rèn)為，不能中止三個月時限的計算。理由在于：雖然犯罪嫌疑人被以某罪采取強(qiáng)制措施，但這種強(qiáng)制措施是針對該罪的，并不能完全使其他犯罪的不法狀態(tài)得以停止。以強(qiáng)奸罪對犯罪嫌疑人甲進(jìn)行逮捕，雖然對甲人身自由進(jìn)行了一定限制，但不意味著限制其在其他方面的權(quán)利和活動，甲還可以通過其他人員對被挪單位的資金進(jìn)行使用，這一不法行為因為未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)而并未受到有效制止，因此挪用資金的不法狀態(tài)依然持續(xù)，因此在被采取強(qiáng)制措施內(nèi)的時間應(yīng)當(dāng)計算到三個月期限內(nèi)。

同時，必須注意的是，挪用三個月時效中止待特定事由消滅后是可以繼續(xù)計算的，這也避免了挪用人借時效中止逃避法律制裁。特定事由消滅后，挪用人不歸還被挪單位資金的行為又開始持續(xù)，對被挪用人資金的所有權(quán)益的侵害繼續(xù)進(jìn)行，其性質(zhì)與挪用之日后未還的行為和狀態(tài)是同一的，因此應(yīng)當(dāng)合并計算。

*北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國人民大學(xué)刑法學(xué)博士研究生［100025］