高樹勇 桂書立

正當(dāng)防衛(wèi)制度肇始于羅馬法,①在源遠(yuǎn)流長的歷史演變中,各國刑法中幾乎都有規(guī)定。然而因法律文化、立法背景、犯罪構(gòu)成體系的不同,各國對此的規(guī)定又各具特色。1997年《中華人民共和國刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)制度的重構(gòu),成為刑法學(xué)界爭鳴的焦點之一。雖然特殊防衛(wèi)權(quán)在其理論上有待深化,在立法技術(shù)上尚有不足,在司法適用上還有諸多問題,但單就其存在而言,是具有合理性的。

一、特殊防衛(wèi)權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)——分配正義的理念

“刑法中的正義,不是所謂平均的正義,而應(yīng)該是分配的正義”②。刑法,作為社會防衛(wèi)的最后一個手段,無法苛求一個面臨著嚴(yán)重暴力侵犯的被害人,在極度恐慌,極度無助,極端絕望的境況下,放棄其渴求生命,珍愛自由的本能。正如美國著名大法官霍姆斯1921年在布朗上訴案處理中,有句名言常被用來說明對防衛(wèi)的主觀判斷不能苛求:“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)?！?/p>

二、特殊防衛(wèi)權(quán)的解釋學(xué)基礎(chǔ)——侵害人人身權(quán)益的零保障理論與無期待可能性理論

侵害人人身權(quán)益的零保障理論認(rèn)為,“對罪犯處以死刑,這與其說是把他當(dāng)作公民,不如說是把他當(dāng)作敵人,起訴和判決就是他已經(jīng)破壞了社會條約的證明和宣告,因此他就不再是國家的成員了。”③在特殊的犯罪中,在來不及訴諸于公力救濟而不及時保護損失又無法避免的情況下,法律應(yīng)當(dāng)允許被侵害者用最原始的方式來保衛(wèi)自身的權(quán)益,這才是正義最原始的標(biāo)準(zhǔn)。

三、特殊防衛(wèi)權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)——我國刑事與司法現(xiàn)狀

我國真正重視司法、重視法律僅僅二十年,“傳統(tǒng)法文化作為文化傳統(tǒng)的一個重要組成部分,是經(jīng)過長期積淀而形成的,自然具有頑強的生命力”。④一出現(xiàn)刑事案件——不管主觀上是防衛(wèi)還是惡意——只要人死了,人重傷了,先拘捕審判再說。犯罪嫌疑人——有可能是正當(dāng)防衛(wèi)人在法庭上面對高高在上的法官大人——他們多數(shù)是不具備無罪推定理念的,⑤多數(shù)是習(xí)慣動用刑罰的,多數(shù)是會參考一下不多的司法資料的,多數(shù)是會顧慮所謂的被害人親屬的壓力及上上下下的評議的。乃至“從1979年刑法實施以來司法實踐的實際情形來看,司法機關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)及其限度條件掌握過嚴(yán),在處理防衛(wèi)案件中,并沒有真正把握正當(dāng)防衛(wèi)立法的旨趣,往往偏袒不法侵害者,苛求正當(dāng)防衛(wèi)人,……其結(jié)果是,本來應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)防衛(wèi)來處理的案件,卻作為防衛(wèi)過當(dāng)處理并追究了刑事責(zé)任,混淆了罪與非罪的界限?！雹抟虼?1997年新刑法審時度勢,面對刑事資源不足的司法審判現(xiàn)狀,確立了特殊防衛(wèi)權(quán),實乃不得已而為之,其立法的初衷,正如全國人大常委會副委員長王漢斌同志在關(guān)于刑法(修正草案)的說明所闡明的“……為了保護被害人的利益,鼓勵見義勇為?！雹咭虼?特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置,從中國的刑事與司法現(xiàn)狀而言,是具有其存在的土壤的。

四、特殊防衛(wèi)權(quán)的比較法基礎(chǔ)——國內(nèi)外正當(dāng)防衛(wèi)制度的反思

大陸法系犯罪論體系以構(gòu)成要件符合性(該當(dāng)性)、違法性與有責(zé)性這一遞進模式展開。⑧正當(dāng)防衛(wèi)作為“按照法秩序主體的精神被承認(rèn)的行為,即被論以具有社會的相當(dāng)性的行為(社會的相當(dāng)行為)的阻卻違法性”⑨在犯罪論體系中處于重要地位,成立正當(dāng)防衛(wèi)則成立阻卻違法即不構(gòu)成實質(zhì)的犯罪。英美法系犯罪論由犯罪構(gòu)成的積極要件與消極要件組成,正當(dāng)防衛(wèi)作為消極要件中最重要的一種,同樣發(fā)揮重要作用,合法抗辯使英美法庭充滿了智慧與活力。相比于兩大法系犯罪論體系,我國在此方面確有值得反思之處,⑩尤其在“保障人權(quán)”與“出罪功能”方面存在欠缺。那種“正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中規(guī)定的違法性阻卻事由之一,正當(dāng)防衛(wèi)行為“外表”上似乎符合某種犯罪的構(gòu)成要件,但在“實質(zhì)”上不僅不具有社會危害性,而且是同不法侵害作斗爭的行為”豘的觀點并不能自圓其說。何為“外表”何為“實質(zhì)”,理論上說不清。學(xué)理上的混亂,必然導(dǎo)致司法的盲目,在我國重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論之前,在我國正當(dāng)防衛(wèi)制度并未發(fā)揮應(yīng)有的“保障人權(quán)”與“出罪功能”之時,特殊防衛(wèi)權(quán)使其具有了獨有的強調(diào)與深化功能。

從比較法而言,世界各國對特殊防衛(wèi)權(quán)多有規(guī)定。如:《德國刑法典》第33條:“如果行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而超越緊急防衛(wèi)的界限,那么,他不受處罰”豙。法國1810年刑法典第329條規(guī)定:“下列兩種情形均視為迫切需要的防衛(wèi):一是在夜間抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或其附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者;二是因防御以暴行實施犯罪的盜竊犯或掠奪犯而殺人、傷害或毆擊者?！备鲊诹⒎ɡ项H有不同,但對特殊防衛(wèi)權(quán)都有不同程度的設(shè)計則是其共同之處,這也為我國規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)奠定了比較法角度的理論基礎(chǔ)。