莊乾龍

（北京師范大學，北京 100875）

中美刑事搜查制度比較研究

莊乾龍

（北京師范大學，北京 100875）

我國《刑事訴訟法》以控制犯罪為主導，在刑事搜查概念、啟動、執(zhí)行、對象、種類、救濟等方面規(guī)定過于粗疏。美國立法與司法判例在上述幾個方面則呈精細化特點。從利于司法操作與保障人權角度看，有吸收借鑒的必要，以利于平衡控制犯罪與保障人權兩者之間的關系。

刑事搜查；比較研究；立法完善

美國是英美法系當事人主義訴訟模式的主要代表之一，我國新修訂的刑事訴訟法吸取了一些當事人主義的合理因素，但主要限于庭審階段。這種斷章取義式的借鑒吸收不但沒有收到預期的效果，反而因“水土不服”引發(fā)新的問題。審前階段是刑事訴訟的重要組成部分，完善審前程序能更好地實現(xiàn)刑事司法改革。本文僅就中美刑事搜查制度問題作些比較研究，希望以此進一步推動刑事訴訟制度的完善。

一、搜查的概念

在美國，搜查是指執(zhí)法人員或其他經(jīng)過授權的人員為了發(fā)現(xiàn)與犯罪活動和被追捕的犯罪嫌疑人有關(或被認為有關)的物品而對某一地點、運輸工具、人身而進行的搜索和檢查。本概念包含了搜查主體與搜查的目的、范圍。我國《刑事訴訟法》第109條規(guī)定：為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。我國搜查概念包含了兩部分內容：搜查的目的與搜查的范圍，與美國搜查概念相比缺乏對搜查主體的界定。刑事訴訟法可能在此想當然的認為搜查主體是偵查人員。我們雖然能從訴訟法理念及法條規(guī)定推出搜查主體應該是偵查人員，但從法定原則與保障被搜查人合法權益的角度考慮，美國明確規(guī)定搜查主體的做法是應予借鑒的。就搜查的目的而言，兩國的規(guī)定大同小異，我國規(guī)定相對來說更為簡練也更為可取。對于搜查范圍，美國法律規(guī)定搜查范圍要小于我國，特別是最后的“其他有關地方進行搜查”一句話，理論上講搜查范圍進行了無限擴大。搜查行為屬公權力行為，搜查的啟動也只是有可能追究犯罪，從限制公權力、保護公民的合法權益出發(fā)應該對搜查的范圍作出限制，美國的做法可資借鑒。

二、搜查的啟動

《刑事訴訟法》第109條在界定搜查的概念同時也規(guī)定了搜查的啟動問題，即為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，搜查的目的即是搜查的啟動原因。從相關法律規(guī)定來看，搜查的啟動除受搜查目的限制外，還有兩個條件限制：立案與令狀。立案是刑事訴訟程序開始的標志，在立案之前的搜查行為屬違法行為。《刑事訴訟法》第111條第1款規(guī)定：進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。根據(jù)本條規(guī)定，搜查證是搜查啟動的具體條件。但刑事訴訟法并沒有明確搜查證的核發(fā)機關是誰，有學者認為是“立法者有意留下此空白,以便將搜查令狀的審批權留給偵查機關。因為從法條結構上看,立法者是將搜查作為一種偵查行為規(guī)定在《刑事訴訟法》第二篇第二章《偵查》中”。從司法實踐來看，搜查證的核準者是縣級公安機關負責人，其法律依據(jù)是公安部發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》。美國第四修正案的第一款（即合理性條款）規(guī)定，“個人享有的……不受不合理的搜查和扣押的權利，不得侵犯?！钡诙睿戳顮顥l款）規(guī)定：“不得簽發(fā)令狀，但存在合理根據(jù)，以宣誓或代宣誓言保證，并具體說明搜查的地點和扣押的人或物除外?！睘樯暾埩顮睿瑐刹榘讣木煨枰獪蕚湟韵虏牧希宏P于搜查（或逮捕）令狀的申請書；詳細說明支持該令狀申請的相關事實并以宣誓或代宣誓言加以保證的附誓陳述；草擬的令狀。然后，警察一般應當把這些訴訟文書報請警長審查批準，該警長審批通過后將會向法院提出正式申請。法官應當認真閱讀警察提出的訴訟文書，并就上述材料含混不清的地方對他進行詢問。如果申請材料使用了傳聞信息，法官將會對警察進行詢問以確保線人的信息來源可靠、其本人的誠信度較高。如果確定是否具有合理性根據(jù)而確有必要時，法官也可以要求說明線人的身份或者要求線人到庭。

從上述法律規(guī)定看，美國的搜查啟動主要受令狀的限制。在美國沒有立案階段，從執(zhí)法人員懷疑有犯罪即可進行偵查，因此其搜查啟動不會受到立案前置條件的限制。有學者認為法律設置立案的初衷是為了起過濾、分流作用，將不屬于犯罪的情行排除在外，利于節(jié)約司法資源并能起到保護無辜者的合法權益。但實際上，立案并沒有完全起到立法預設的目的，反而一定程度上阻礙了對犯罪的有效偵查，因此應廢除立案階段，訴訟程序從偵查行為開始。筆者認為，立案雖然沒有完全實現(xiàn)立法的目的，但畢竟起到了一定的作用，在我國崇尚權力、缺乏權力制約的現(xiàn)行制度環(huán)境中，有必要保留立案階段。就立案對搜查啟動的前置條件限制而言，美國的搜查啟動隨意性可能更大一些。搜查啟動的令狀限制條件為我國與美國共有，但差別較大。首先，體現(xiàn)在法律規(guī)定上。美國的搜查令狀規(guī)定在憲法中，足見對其重視的程度。我國雖然將令狀規(guī)定在基本刑事訴訟法中，但具體內容是由公安部發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》規(guī)章來規(guī)定的。與美國相比，法律層次較低。搜查作為重要的偵查行為，很有可能侵害到被搜查人的合法權益?！肮膊恐豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》對外并不具有法律上的約束力,以一規(guī)章來確定搜查令狀的審批權限之歸屬,只能說明一個問題,即在我國主流的刑事訴訟價值理念中公共安全和個人自由之間的失衡，偵查效率和程序正當之間的失衡?！碧岣咚巡橐?guī)定的立法層次是法治國的必然要求，也是保護公民合法權益的迫切需要，但考慮到憲法在我國并不具有可訴性，在尊重現(xiàn)有法律基礎上，將搜查令狀統(tǒng)一規(guī)定在刑事訴訟法中是可行的也是必要的。其次，美國的搜查令狀形式條件多，內容條件豐富。在形式上，要求兩級審批，先通過警察內部審批，再交由法官審批。另外在令狀中還要求警察以宣誓的形式保證搜查令狀申請的真實性。內容上要求必須詳細具體，法官會對內容做詳細的詢問與調查。與美國相比，我國搜查令狀形式條件單一，內容條件匱乏。搜查令狀由公安機關負責人做出，違背了最基本的程序正當原則。內容上不做任何要求，缺乏實質內容制約，使得令狀最終失去限制搜查啟動的功能。我國立法有必要借鑒美國的做法，在偵查人員申請搜查令狀時必須以宣誓或保證書的形式，保證搜查內容的真實性，并就搜查的內容作出詳細的說明。最后，搜查令狀的審查主體不同。我國由公安內部人員作出，美國經(jīng)過警察與法官兩級審查，最終決定權在法官。此做法目的有兩個：其一，實行司法控制原則，限制搜查人員的權力；其二，由中立的法官作出搜查決定，保證搜查的公正。與美國相比我國搜查令狀的審查主體明顯存在問題，違背了中立與程序正當原則。但我們也不能盲目借鑒美國做法。我國現(xiàn)行訴訟制度并不實行司法控制，在尊重現(xiàn)行法律制度下，可以由檢察人員對令狀經(jīng)縣級公安機關負責人審批后做最后審查，但為保證檢察人員的獨立性應該由非負責本案的檢察人員來審查。

三、搜查的執(zhí)行

《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》與《公安部關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》都明確規(guī)定，偵查人員在搜查時應當向被搜查人出示搜查證，即搜查的執(zhí)行依據(jù)在于搜查證，但我國的搜查證內容極為簡單，搜查人員根據(jù)“沒有禁止的就可執(zhí)行的原則”進行搜查，這勢必造成搜查權的不適當擴張?？梢哉f搜查人員一旦開始搜查，其搜查行為就不再受法律的制約?！缎淌略V訟法》第113條規(guī)定：搜查的情況寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章，應當在筆錄上注明。搜查筆錄的制作與見證人的存在有利于對搜查行為進行監(jiān)督，但《刑事訴訟法》對于見證人拒絕簽字的情況沒有明確，《檢察院刑事訴訟規(guī)則》與《公安部關于公安機關辦理刑事案件程序》同樣沒有對此作出規(guī)定。另外《刑事訴訟法》對搜查的執(zhí)行程序規(guī)定相當不完善，《檢察院刑事訴訟規(guī)則》雖對其程序規(guī)定的相對具體一些，但仍需細化。

美國的搜查嚴格按照執(zhí)行令狀中規(guī)定的內容進行。在一些司法轄區(qū)，制定法或程序規(guī)則要求，搜查令狀必須在一定期限內加以執(zhí)行，一般而言，是自地方法官簽發(fā)令狀之日起10日內執(zhí)行。令狀應當在日間執(zhí)行 (指當?shù)貢r間上午6 時至下午10時),但簽發(fā)機關因為表明的合理原因在令狀中適當授權可以在其他時間執(zhí)行的除外。令狀中應當注明執(zhí)行完畢后回復的聯(lián)邦治安法官。美國入室搜查遵循敲門規(guī)則。在普通法上，如果沒有特別的情況，除非經(jīng)敲門或者以其它方式表明自己的存在，并宣布自己是執(zhí)法者及進入住宅的目的，否則不能強行闖入公民的住宅。但美國判例為敲門規(guī)則打開了例外，如在追捕犯罪嫌疑人過程中，犯罪嫌疑人進入住宅內，則搜查人員可以不遵守敲門規(guī)則直接進入。如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險或者證據(jù)被毀滅,或者嫌疑人逃跑,則可以不事先宣布。敲門之后，宅內人員如若沒有立即開門，則警察一般情況下也不能立即強行進入，根據(jù)具體情況判斷情形緊急程度從而決定在門外等待的時間。美國搜查還區(qū)分了在公共場合與私人住宅內人身搜查。對于在公共場所內的搜查，根據(jù)令狀在搜查特定人員的時候，負責執(zhí)行令狀的執(zhí)法官員合理懷疑當時在場的某個人攜帶武器并存在某種威脅，那么，他可以對他進行拍身搜查，如果沒有進一步的信息，僅僅因為某人與其他具有獨立犯罪嫌疑人的出現(xiàn)在同一時間和地點，尚不足以構成對個人實施搜查的合理根據(jù)。在對私人住宅執(zhí)行令狀時，警察往往有理由擔心：當時在場的其他人與搜查令狀所記載的犯罪活動有牽連，或者，他們至少具有以武力方式維護該住宅居民犯罪利益的動機。為此執(zhí)行搜查令狀的人可以對同住宅內的其他人員進行搜查。另外在薩默斯案判例中承認了在搜查過程中對個人實施拘禁的正當性，但應以控制被拘禁人為必要，不能給被拘禁人帶來過度的痛苦。搜查令狀如果已經(jīng)足夠準確的記載了被搜查的地點，那么根據(jù)令狀，執(zhí)法官員有權搜查該地點的任何區(qū)域，一旦找到并扣押了令狀中具體記載的那些物品，搜查活動就必須立即停止。

與美國搜查執(zhí)行相比，我國搜查執(zhí)行最大的特點是令狀內容簡單，筆者見到的搜查證正文內容為：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第109條之規(guī)定，茲派我局偵查人員某某對某某進行搜查。在相關公安機關文書專業(yè)書中正文內容略微明確：根據(jù)某某規(guī)定，茲派我局偵查人員某某對居住在某某的人身、物品、住處和其他有關的地方進行搜查，批準人、批準日期及被搜查人簽字、簽字日期。美國搜查令狀本身有時間的限制，搜查具體時間同樣受到限制——原則上禁止夜間搜查。而我國法律對此一概沒有規(guī)定。對警察入室執(zhí)行搜查同樣缺乏法律的規(guī)制，實務中更多采取的是強行進入，目的就是給被搜查人一個出其不意。據(jù)有關搜查人員透露，對公共場所如迪廳的搜查方式是破門而入，并可強行搜查迪廳中的每一個人，搜查人員雖然會出示搜查證，但在昏暗的燈光下基本上沒有人看清楚，執(zhí)法人員一般也不會考慮他們看不看清楚的問題。對于入室人身搜查，法律同樣沒有任何的規(guī)定，完全依靠執(zhí)法官員的自由裁量，看情況決定是否拘禁被搜查人員，是否搜查其他在場人員。美國的搜查程序從里到外透露出不相信政府、限制公權力、最大程度上保障公民的合法權益的理念。而我們的法律制度一直遵循“疏而不漏”的法律理念，粗疏的立法賦予搜查人員廣泛的自由裁量權目的是為有效的偵查犯罪，實際上是以犧牲公民的合法權益為代價的。美國法律對搜查范圍的界定同樣是對公權力的有效制約，而我國搜查證上一般不會出現(xiàn)具體的搜查地點，即使有搜查地點，搜查人員在具體執(zhí)行過程中可以進行隨意的延伸，因為他們有著強烈的這樣的觀念：我們是在執(zhí)行法律，追查犯罪，是為了造福社會，公眾有義務配合工作。他們更多的是權力觀念而不是公眾的權利理念。當事人主義訴訟本質是維護公民合法權益，抵制國家權力的過度使用。在我們構建現(xiàn)代刑事訴訟法律制度中，有必要吸收借鑒美國的搜查程序：豐富搜查令狀內容，并嚴格執(zhí)行之；規(guī)定搜查的具體時間，遵循禁止夜間搜查的原則，規(guī)范搜查令狀的有效期限，不能反復使用；搜查范圍不能超越令狀中規(guī)定的范圍，否則應承擔相應的責任；入室搜查應禮貌為先——先敲門，并明確告知搜查的目的，設置強制搜查的若干例外；區(qū)分公共場合與私人住宅內的人身搜查，原則上公共場合內不能對其他人員進行搜查，但考慮到警察身處私人住宅被他人控制的境地，可以搜查其他人員，但兩者視情況都應設置例外，以防機械立法的出現(xiàn)。在搜查見證人制度設置上我國法律規(guī)定要比美國法律完善的多，根據(jù)《高檢規(guī)則》與《公安部關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》的相關規(guī)定，搜查時應有相應的證人在場，這不但有利于監(jiān)督搜查的進行還可以起到證明搜查人員依法搜查證明作用。而美國法律對此有相反規(guī)定：在場所搜查中，屋主的在場并非絕對要件；而且，如果警察是被司法授權搜查違禁品，在必要時甚至可以暫時拘留居住人，以防止其在被發(fā)現(xiàn)有罪證據(jù)時逃跑。

四、搜查的對象

搜查的對象可以根據(jù)不同的標準劃分為不同的種類。根據(jù)搜查對象性質，搜查分為人身搜查與物品、場所搜查。根據(jù)搜查的強制程度可以分為任意性搜查與強制性搜查；根據(jù)是否為隱秘場所為標準，搜查可以分為室內搜查、室外搜查。我國法律規(guī)范搜查對象的只有《刑事訴訟法》第109條：為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。根據(jù)本法條，法律對搜查對象沒有限制，任何與犯罪有關的人員、物品、場所都可以成為搜查的對象。雖然我國《刑事訴訟法》第229條第9款規(guī)定：搜查女性的身體應當由女性偵查人員進行。表明對女性人格的尊重。但此規(guī)定仍相當粗疏，且類型單一。沒有因搜查具體對象的不同區(qū)分搜查的類型，更沒有因不同的搜查對象實施不同的搜查程序、遵循不同的搜查原則、適用不同的搜查強度，總之針對所有的搜查對象沒有做到區(qū)別對待而是“一視同仁”。

美國法律根據(jù)搜查對象的不同嚴格區(qū)分了搜查的不同分類并設置了不同的搜查規(guī)則。從搜查的執(zhí)行強度而言，以任意搜查為主，強制搜查為輔。只有在勸說沒有作用的情況下才考慮強制搜查，搜查中的敲門規(guī)則就是例證。人身搜查可能危及人身權，以及以人身體為載體的人身隱私；而對住處、地方等場所進行的搜查可能危及財產(chǎn)權、住宅安全、以及以之為空間保障的信息性隱私。由于搜查可能危及的權利差別，決定了法律制度對兩種權利保護方面的差異。美國法律從搜查的實質理由與搜查的強度上將兩者做了區(qū)分。對于人身搜查所持理由一般要高于場所搜查；在公共場所的搜查一般只能進行體表搜查，體內搜查的進行必須在保護被搜查人的個人隱私下才能進行，且不能對人體造成傷害或過度傷害。對場所搜查只要有合理懷疑的情況下就可以進行搜查，對搜查的手段限制要低于對人身的搜查。如對開放地的搜查，執(zhí)法人員就可以在沒有合理根據(jù)、搜查令狀或其他法律上的理由的情況下搜查處在開放地上的證據(jù)物品,而并不違反他人的憲法第四修正案上的權利。同時執(zhí)法人員也可以在開放地上的某一個有利地點為了發(fā)現(xiàn)犯罪或證據(jù)而進行合法的觀察，即使這種觀察的目標可能處于某一受憲法保護的地區(qū)之內。室內與室外搜查規(guī)則差距較大。“每個人的住宅就是他的城堡”。查塔姆伯爵威廉·皮特說“最貧窮的人可以在其村舍中與王室的一切軍隊對抗。村舍可能脆弱，屋頂可能動搖，狂風可能吹打，暴風雨可能襲來，但是英國國王不得進入，他的一切武裝力量不敢跨越已經(jīng)倒塌的村舍的門檻”?！凹抑灾匾粌H因為其商業(yè)價值，而是其與高貴的公寓一樣，能使人們與外界保持一定的距離”，“家”的意義“不在于房產(chǎn)的使用功能、交換價值，而是它具有的對抗外界侵擾的安全感?！闭亲≌闹匾孕枰蓪ζ溆枰蕴厥獾谋Ｗo，對住宅之外的其他場所的搜查，比如旅館、娛樂場所、辦公室等公眾可以進入的場所，因其不屬住宅而缺乏憲法性關注。法律在對住宅和其他公共場所搜查的程序規(guī)制方面可以相應的進行區(qū)別，這種區(qū)別表現(xiàn)在程序嚴格與寬松方面。對住宅的搜查程序應當嚴格規(guī)范，實行嚴格的司法令狀主義，原則上禁止對公民住宅的無證搜查，對其他公共場所的搜查程序可以相對放松，在基于公共利益需要時，可以允許一些無證搜查的情形存在。另外汽車作為常用的交通工具，與其他場所有一定的區(qū)別，它處于隨時可以移動過程中，且有一定的封閉性，美國法律對汽車搜查關注的焦點在于有證搜查的例外。隨著社會的發(fā)展，汽車有證搜查例外越來越多，美國判例對汽車搜查經(jīng)歷了緊急情形為條件的搜查到“汽車搜查例外不以存在情形緊急為條件”發(fā)展過程。對汽車的搜查不限于當場無證搜查還可以在帶離現(xiàn)場后進行無證搜查?？梢栽谝惶旎蚨嗵熘螅^合理的時間則不屬于合理的搜查。但所有的這些例外都必須符合合理懷疑的實質理由條件。

權利的重要性決定著法律保護程度的不同，人身、物體、場所等本身體現(xiàn)出的權利是不一樣的。一般而言人身權利最為重要，其次是財產(chǎn)權。人身權利又具體分為不同的權利表現(xiàn)：生命權、自由權、隱私權、生活安寧權等。搜查行為會在不同程度上侵害到上述權利。對搜查權力的限制與對被搜查人權利的保護是一個問題的兩個方面，控制搜查權力本身就是對公民權利的保護，而增加公民對抗搜查的權力實際上就是對搜查權力的限制。權利輕重與追查犯罪之間的利益衡量要求我們必須對其作出區(qū)分。前車之鑒，后事之師，美國的具體做法為我們提供了有益的借鑒經(jīng)驗：立法應在嚴格區(qū)分人身搜查、場所搜查與任意搜查、強制搜查、室內搜查、室外搜查基礎上，分別制定不同的搜查規(guī)則，以適應比例原則要求。隨著社會生活的發(fā)展，人們日益離不開汽車的需要，甚至成了生活的必須品，汽車在作為交通運輸工具的同時，由于其封閉性、流動性特點，天然具備犯罪工具的特點，美國判例發(fā)展的一系列汽車搜查的規(guī)則其實也是適應控制犯罪的需要。中國日益成為汽車大國，利用汽車犯罪的特點需要我們借鑒美國的做法，在有合理懷疑或輕微懷疑就可以對汽車進行搜查，包括當場搜查與帶離現(xiàn)場搜查，搜查的時間可以有一定的延續(xù)，但不能出現(xiàn)不合理的拖延。

五、搜查的種類

《刑事訴訟法》第111條規(guī)定：進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。根據(jù)本條規(guī)定，搜查分為有證搜查與無證搜查兩種，無證搜查僅一種情形即附帶搜查。立法的局限與現(xiàn)實的復雜沖突導致實務中屢屢沖破立法，創(chuàng)新搜查方式。如在抓捕犯罪嫌疑人過程中，百分之百的被調查者表示，肯定會附帶實施無證的人身、住所搜查，而不管情況是否緊急。在涉及贓物的追查中，為了實現(xiàn)反復搜查與及時的目的，一般會對犯罪嫌疑人進行無證搜查。還有一種以檢查之名行搜查之實的搜查行為。搜查者借助《人民警察法》第9條規(guī)定的檢查強制性措施，實施搜查行為：一種是在群眾對犯罪嫌疑人及時扭送之后，以及110巡警、社區(qū)民警在日常巡邏、設卡檢查過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人時，由警察對犯罪嫌疑人進行檢查，這種情況可稱之為“當場檢查”；另一種是偵查人員在對特定犯罪嫌疑人采取留置手段之后，對其進行的檢查，這種檢查可稱之為“留置后檢查”。上述兩種檢查實質上都屬于無證搜查。另外與國外立法重視同意搜查相比，我國同意搜查制度缺失，導致大量合理但不合法的違法無證搜查現(xiàn)象的出現(xiàn)。

美國立法在堅持有證搜查基礎上，非常重視無證搜查，重要的有附帶搜查、緊急搜查、同意搜查等。我國立法雖也規(guī)定了附帶搜查，但與美國的附帶搜查有區(qū)別。我國附帶搜查要求必須發(fā)生在拘留與逮捕犯罪嫌疑人時，且必須符合情形緊急的條件，即如果情形不緊急則不能實施附帶搜查。而美國的附帶搜查則沒有緊急情形的限制，只要有合法的逮捕就可以附帶進行搜查。如上所述，其實我國的司法實務已經(jīng)承認附帶搜查不以情形緊急為條件。對附帶搜查的范圍，美國通過判例確立了“立即可控制的范圍”標準，但通過United States V.Rabinowi案 、Chimel V.California 案 、Schmerber V.California案、New York V.Belton案等我們發(fā)現(xiàn)附帶搜查的范圍并不是固定不變的，美國法經(jīng)常在明確和模糊之間徘徊。如果嚴格地使用明確原則，可能會束縛執(zhí)法者的手腳；如果采取個案判斷的方法，將裁量權交給警察，又有可能出現(xiàn)濫權的現(xiàn)象。筆者認為在我們成文法國家不會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，我們可以通過將具體規(guī)則以成文法的形式規(guī)定下來，但不宜過細，應該為警察保留一定的自由裁量權，具體的判斷標準可以以是否有利于實現(xiàn)“保護執(zhí)法人員及其他相關人員安全”和“避免證據(jù)毀損或滅失”的目的來衡量。對附帶搜查的發(fā)動理由，美國司法實務部門與理論界產(chǎn)生了較大分歧。實務界從控制犯罪保護搜查人員的安全角度考慮認為，只要警察的逮捕行為合法，對被告身體的搜查，無須具備相當理由為前提。而大多數(shù)學者認為，附帶搜查必須具備相當理由才能進行，否則會嚴重的侵犯被搜查人的合法權益。從保護搜查人員的人安全角度考慮，附帶搜查不需要以相當理由為必要條件，可以以合理懷疑為標準。立法可以確立合理懷疑的標準，在個案中再加以衡量，使得立法不至于過于機械，有利于附帶搜查合法的進行。

在美國，同意搜查得到廣泛的應用，有人估計98%的無證搜查都是以同意搜查的方式進行的。同意搜查存在的理論根據(jù)在于美國憲法第四修正案旨在禁止政府實施不合理的搜查行為，出于受干預者自由意志的同意搜查中，執(zhí)法人員的行為系合理且無可責性，并不侵犯受干預者的隱私權或人格。同意搜查以自愿性為前提，對此證明責任由檢察官以優(yōu)勢證據(jù)加以證明。為了獲得進入某一住宅進行觀察或實施搜查的同意授權，秘密警察會積極掩飾自己的真實身份，或不告知相對人自己的真實身份從而獲得相對人的同意進行搜查的行為屬于欺騙搜查，這在美國實務中已不少見，對于此類欺騙搜查是否違背了同意的自愿性問題，美國判例對此認為，如果他們的搜查范圍已經(jīng)超出了同意授權的范圍，那么，其搜查活動無論如何都應該無效。對于警察雖有欺騙行為，但搜查活動并沒有超出同意的搜查范圍，應當如何處理呢？實務部門處理方法各異，而拉費弗教授認為，對此應以警察的欺騙方式是否公正為標準。搜查范圍以同意明確授權的范圍為限，如果同意的范圍并不明確，則警察可以在合理的范圍內進行搜查。在同意搜查中還涉及到第三人同意的問題。美國聯(lián)邦最高法院判決對此經(jīng)歷了第三人同意無效到基于共同權限理論正式確立第三人同意搜查的合法性的過程。我國立法沒有規(guī)定同意搜查問題，而實務中已經(jīng)有大量的同意搜查行為存在，以典型的同意搜查或變相的形式存在。立法承認同意搜查只是時間早晚的問題。筆者認為對同意搜查應以有民事行為能力人自愿同意為前提，并以告知程序保證自愿性的真實性，而不能如上述美國對帶有欺騙行為的搜查持猶豫不決甚至肯定的態(tài)度那樣。以欺騙行為是否公正為作為是否違背自愿性衡量標準的結果只能是仁者見仁、智者見智地去分析、解釋何為公正，最終導致欺騙行為的濫用。搜查范圍以相對人同意范圍為準，但涉及到的第三人同意問題也不能如美國法那樣根據(jù)所謂的“共同權限”理論承認第三人同意的有效性，應以第三人是否對共同所有物品、居住地等享有共同共有權，如果僅屬安份共有的則其同意應屬無效。

緊急搜查，是指緊急情況下，因來不及辦理搜查證所進行的搜查。這里的情形緊急成為判斷緊急搜查的重要標準。美國在三個判例中形成了如下觀點：存在逮捕的合理根據(jù)、所實施的侵犯非常有限，以及證據(jù)馬上就要被銷毀的；對在逃重犯人的熱追捕；為防止嫌疑人逃匿所需；存在對警察或其他人造成人身傷害的風險。上述緊急情形的判斷標準實際上極大的擴展了緊急搜查的情形。有些人認為屬于其他無證搜查的情形的本質上也屬于緊急搜查的類型。如，對汽車的搜查，對汽車可以進行無證搜查的理由是，汽車是在運動中的物品，如果在取得搜查證后再進行搜查，則汽車可能已經(jīng)移動，汽車中的個人隱私性不像在連續(xù)追捕中的搜查；對轉運中的貨物的搜查，如果有合理懷疑運輸中的貨物中含有違禁品,可以進行無證搜查，其理由與無證搜查交通車輛是相同的，因為在取得搜查證的過程中也許轉運中的貨物或船只會離開；對郵件的搜查按照郵件的等級不同而有區(qū)別，一等郵件和封口的包裹是受第四條修正案完全保護的,警察和郵局工作人員都不能進行無證搜查，但是郵局如果有合理根據(jù)相信郵件或包裹中含有違禁品,可以扣留該郵件或包裹,直到取得搜查證；邊境搜查，由于邊境走私活動的猖獗，邊境搜查條件比一般搜查低，在邊境上只要有“合理懷疑”而不是“合理根據(jù)”就可以進行搜查；責令停止和拍身搜查，獲取證據(jù)的另一個重要途徑是責令停止和拍身搜查，但在什么情況下警察可以在公共場所責令行人或車輛停止并進行拍身搜查是警察工作中的一個爭議較大的問題。我國立法同樣沒有緊急搜查的情形，而是把緊急情形作為附帶搜查的一個條件，這大大限制了無證搜查的使用，這也是司法實務中出現(xiàn)大量的無證搜查合理不合法的重要原因，借鑒上述美國立法的規(guī)定，有必要將附帶搜查中的第二個條件分離出來，作為單獨的一種無證搜查的類型。

六、搜查的救濟

搜查的救濟是以搜查產(chǎn)生違法責任為前提的，沒有相應的責任承擔，救濟途徑也就無從談起，筆者在這里以救濟代替責任為比較的標題，意在突出對被搜查人的權利保護，強調保障人權的觀念。《刑事訴訟法》沒有規(guī)定搜查違法產(chǎn)生的救濟問題，只是在兩個條文中間接涉及到這一問題：第111條，進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證；第112條第2款，搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行。上述兩條法律規(guī)定只是做了簡單的禁止性規(guī)定，搜查人員在沒有出示搜查證，搜查婦女的身體由男工作人員進行的結果是什么，只字未提，實際上等于免除了違法之后產(chǎn)生的責任問題?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第176-180、182-185條中統(tǒng)統(tǒng)使用了搜查人員“應當”怎樣的詞語，但與刑事訴訟法規(guī)定的一樣，搜查人員對其違反“應當”這一禁止性后果產(chǎn)生的責任，受害人如何救濟問題同樣沒有得到任何解決。只有在《公安部關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》的第88條規(guī)定：嚴禁借用、挪用、調換、私分和侵占贓款贓物。對違反者，給予行政紀律處分，情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任。本條雖涉及到搜查人員違法行為的責任問題，但仍沒有觸及到搜查救濟的實質問題。其一，本責任條款并不是針對搜查程序違法所設置的，是對搜查獲得的贓款、贓物非法處理責任的承擔。其二，本責任也只是從實體法承擔責任，而沒有程序法上的責任。其三，本責任只是涉及到了公法上的責任沒有私法責任。

有違法就有責任，有責任就有救濟，這是美國法律所秉承的立法指導思想。對違法搜查問題，美國法律主要通過三種方式進行救濟。第一種是預防性的，要求警察從法官或司法行政長官處取得令狀后才能執(zhí)行，即搜查令制度。第二種法律救濟手段是對違憲搜查的侵權訴訟。它允許人們用非法搜查所引起的侵犯隱私權利實際社會成本來衡量對非法搜查的制裁。第三種救濟措施是非法證據(jù)排除規(guī)則。對違法搜查產(chǎn)生的后果，美國主要是通過非法證據(jù)的排除這一程序責任來實現(xiàn)的。早在20世紀初期，美國聯(lián)邦法院就宣布：警察“必須按照憲法的規(guī)定獲取證據(jù)”,證據(jù)排除規(guī)則是為了實現(xiàn)憲法第四條修正案禁止不合理搜查和扣押的規(guī)定而設計的。證據(jù)排除規(guī)則的適用對象,不僅及于任何非法搜查或扣押得來的證據(jù)本身,且及于任何直接或間接產(chǎn)生于非法搜查或扣押的其他證據(jù),這就是所謂的“毒樹之果”原則。倡導者們認為：“如果警察不能在法庭上使用不當途徑獲得的證據(jù),他們就會約束自己,不做這種不當?shù)男袨??！北臼兰o80年代以后,美國出現(xiàn)犯罪浪潮時，其放縱罪犯的缺陷突顯出來。對此，聯(lián)邦最高法院不得不確立了一系列的例外對強制排除規(guī)則進行修正。在尼克斯訴威廉姆斯案中確立了非法證據(jù)排除的必然發(fā)現(xiàn)例外原則，接著在合眾國訴利昂案和馬薩諸塞州訴謝潑德案中確立了善意例外的原則。至此，美國法律對非法搜查產(chǎn)生的責任以排除非法證據(jù)、例外采納的程序制裁體系得以建立。

我國違法搜查救濟措施固然簡單不具有可操作性，但美國的救濟措施也沒有那么完善。美國法律與判例都看到了程序制裁在程序違法中起到的重要作用，制定了較完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，這是值得肯定的，也是需要我們學習借鑒的地方。將非法證據(jù)予以排除能起到威懾搜查人員的效果，使其嚴格遵程序進行搜查，也是對被搜查人權利的有力保護。但美國的非法證據(jù)排除規(guī)則也不是盡善盡美，從早期的非法證據(jù)排除到現(xiàn)在大量例外出現(xiàn)的事實表明，本規(guī)則本身是處于不斷發(fā)展中的，是不斷調和懲罰犯罪與保障人權、實體正義與程序正義的結果。毒樹之果規(guī)則絕對性的排除規(guī)定仍是機械或絕對化、偏重某一訴訟價值的表現(xiàn)。我們在吸收借鑒這一成果時，應結合現(xiàn)行的國情與法律制度以批判的眼光看待這一問題，而不是盲目的移植。我們不能忽視實體正義仍居重要地位的訴訟現(xiàn)實，非法證據(jù)絕對排除規(guī)則沒有市場，毒樹之果理論并不適合我們的國情，而同屬大陸法系的德國做法——廢棄毒樹食用毒果的做法可能更適合我們。搜查的非法性應有輕重之分，重大違法行為侵害到公民重大合法權益而無法彌補時應排除非法搜查獲得的證據(jù)，對于輕微的、技術性的能夠及時彌補沒有對公民造成較大權益侵害的非法證據(jù)可以由法官自由裁量采納。美國非法搜查救濟的不完善之處還在于過于重視程序法、公法上的救濟，出現(xiàn)救濟方式的單一弊端?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第183條規(guī)定：進行搜查的人員，應當遵守紀律，服從指揮，文明執(zhí)法，不得無故損壞搜查現(xiàn)場的物品。……本法條雖然沒有對故意損害搜查現(xiàn)場的物品作出責任性規(guī)定，但已隱含著應對此故意破壞行為承擔責任的意味。我們需要做的是彌補這一缺憾：對搜查人員在搜查中故意破壞搜查現(xiàn)場物品的，應承擔賠償責任，財產(chǎn)受害人也可以向搜查人員所在機關要求賠償，在偵查機關賠償之后，可以向有故意損害財產(chǎn)的搜查人員追償。但過失的除外。對違法搜查人員還應承擔行政責任，按照違法行為的輕重分別承擔記過、記大過、降級、撤職等相應的行政責任，情節(jié)嚴重的應依法追究刑事責任。如此以來違法搜查的救濟措施涵蓋了實體與程序范圍，構成一個嚴格的責任體系，利于完善救濟措施。

七、結論

經(jīng)過上述比較，我們發(fā)現(xiàn)我國的刑事搜查制度規(guī)定過于粗疏，僅有的幾個法條都是對搜查人員的授權，沒有限制搜查人員權力的條款，更沒有被搜查人對抗搜查權的權利規(guī)定。整個刑事搜查制度是以懲罰犯罪為中心建立的。這與我國一貫的懲罰犯罪的主導思想是相一致的，也是國民信任公權、崇尚權力的結果。美國與我們恰恰相反，立法者不相信政府，認為權力有天然的膨脹性，必須對其立法限制。為此，美國法律對搜查行為從啟動到程序再到對象、種類、救濟都設置了嚴密的法律操作規(guī)程，以限制執(zhí)法人員的權力。但美國法律并沒有始終持程序正當絕對優(yōu)先的態(tài)度，其搜查判例的發(fā)展歷程表明，立法對搜查權的控制始終隨懲罰犯罪與保障人權兩者輕重變化而變化，甚至在個別地方對犯罪控制力度要比我國法律規(guī)定重的多。這與社會政策、社會背景、國際背景甚至個別法官學者觀點等復雜原因的影響有關，這也再次證明一個國家建立是以程序正當為標志還是以控制犯罪為標準的法律制度并不是隨心所欲的，應符合自己的實際情況。比較的目的在于借鑒，但不等于盲目的移植，有益符合我們現(xiàn)實制度的應予吸收，或受其啟發(fā)加以改造。無益的搜查經(jīng)驗權當前車之鑒，繞過曲折，少走彎路！

[1]（美）約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解第一卷·刑事偵查[M].吳宏耀譯.北京：北京大學出版社，2009.

[2]卞建林.美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].北京：中國政法大學出版社,1996.

[3]孫長永.偵查程序與人權[M].北京：中國方正出版社，2000.

[4]俞亮，孫景仙.簡析美國搜查制度[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2003,（6）.

[5]中國政法大學刑法律研究中心編譯.英國刑事訴訟法（選編）[M].北京：中國政法大學出版社,2001.

[6]William C.Hefferman Fourth Amendment Privacy Interests,The Journal of Criminal Law&Criminology Vol.92,NO.1,15.

[7]Chambers v.Maroney,399 U.S.42(1970).

[8]謝川豫.我國警察檢查權剖析[J].中國人民公安大學學報，2005，（3）.

[9]王兆鵬.成大案搜索之適法性問題[J].臺灣本土法學雜志，2001，（23）.

[10]程味秋，楊宇冠.美國刑事訴訟中逮捕和搜查[J].中國刑事法雜志，2001，（5）.

[11]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.

[12]但彥錚.論美國的搜查制度[J].北京：山東公安?？茖W校學報，2003,（2）.

[13]Howard A badinsky,L.Thomas Winfree,Jr.,“Crime&Justice”(Nelson-Hall,1992),155、151、149.

D925

A

1672-6405（2010）01-0054-07

莊乾龍（1978- ），男，漢族，山東人，山東工商學院講師，北京師范大學刑事法律科學研究院博士生，研究方向為刑事訴訟法、證據(jù)法。

2010-01-12

張欽]