尹 杰 周晉楠

構(gòu)建我國刑事司法令狀制度的可行性

尹 杰 周晉楠

世界各國在刑事強(qiáng)制措施中大都規(guī)定了司法令狀制度。在域外司法令狀制度日益成熟的背景下，我國構(gòu)建司法令狀制度十分必要，也是刑事強(qiáng)制措施完善的重要內(nèi)容和基本要求。

司法令狀 可行性

所謂“司法令狀規(guī)則”，或稱“司法令狀主義”，主要是指在英美法系國家，執(zhí)行偵查職能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等偵查措施時，必須獲得法官簽發(fā)的令狀許可才有權(quán)力實(shí)施。在現(xiàn)代大陸法系國家，也有很多采取了令狀主義。其意義在于，通過對刑事偵查不具有主導(dǎo)作用的司法法官作出決定，督促行使偵查職能的警察合理地運(yùn)用刑事偵查手段，確保刑事偵查過程以及證據(jù)的合法、公正。因此，有學(xué)者建議引入司法令狀規(guī)則，在刑訴法中增設(shè)司法令狀條款，解決刑事犯罪的復(fù)雜性和刑事偵查水平的有限性，與制約刑事偵查行為的保障性制度難以奏效。刑事司法令狀制度存在的正當(dāng)性依據(jù)在于其符合現(xiàn)代法治的要求，具有平衡審前訴訟結(jié)構(gòu)和維護(hù)刑事執(zhí)法正當(dāng)性的作用。其價值在于能夠通過令狀的審查與救濟(jì)程序保障公民基本權(quán)利，并對偵查權(quán)力進(jìn)行規(guī)制。

一、我國有建立刑事司法令狀制度的理論基礎(chǔ)

令狀制度在我國的訴訟法學(xué)界與司法界具有一定的思想基礎(chǔ)。我國于1996年對刑事訴訟法做出了重大的修改，這次修改極大地推動了中國刑事司法觀念的變革，無論是普選民眾，還是執(zhí)法、司法工作人員，都認(rèn)識到保護(hù)公民權(quán)利是法律所確認(rèn)的重要價值取向。打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)并重，實(shí)體的貫徹與程序法的遵守并重，這樣一些現(xiàn)代的司法理念已經(jīng)被最高司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可并成為其工作要求。在人權(quán)保護(hù)方面具有重要意義的正當(dāng)程序，或者說程序正當(dāng)化概念已經(jīng)被中國刑訴法學(xué)界普遍接受，并被司法人員認(rèn)可，構(gòu)建形式司法令狀制度也已成為訴訟學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)。這些觀念性變化，是中國刑事訴訟制度進(jìn)一步變革的重要的資源條件，也在思想理念方面為令狀制度的構(gòu)建提供了重要的資源條件。

二、我國有建立刑事司法令狀制度的司法實(shí)踐基礎(chǔ)

英、美是令狀制度的起源國，也是最重要的輸出國。受歷史影響，兩國的令狀制度在主要方面具有明顯的趨同性，但在一些具體問題上仍然存在著分歧。大陸法系國家對令狀制度的重視程度明顯不如英美國家，但大陸法系國家控制偵查權(quán)的手段是多方面的，這為令狀制度提供了補(bǔ)充，因此大陸法系國家偵查程序中的人權(quán)狀況并不比英美國家差，這對我國構(gòu)建令狀制度來說，不無借鑒意義。在我國構(gòu)建令狀制度必須考慮我國法律文化中的國家主義或團(tuán)體主義與英美法系國家的個人主義的價值差異，在這樣的前提下，構(gòu)建的制度在強(qiáng)調(diào)人權(quán)價值的同時還應(yīng)當(dāng)兼顧民眾的需求。前文已述，令狀制度具有控制偵查權(quán)和維護(hù)執(zhí)法權(quán)威的雙重功能，因此，它符合我國司法需求和民眾需求。其具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

（一）令狀制度在一定程度上有利于提高訴效率

令狀制度通過維持公正來促進(jìn)訴訟效率。令狀制度所規(guī)定的嚴(yán)格的形式要件和實(shí)體要件能夠提高官方實(shí)施強(qiáng)制措施的決定的質(zhì)量，減少冤假錯案的發(fā)生，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，因此正義與效率是并行不悖的，有效率的政府和受制約的政府并不是不相容的。令狀繁瑣的申請和簽發(fā)環(huán)節(jié)長遠(yuǎn)來看不會對偵查效率造成嚴(yán)重的影響。此外，包括電話、傳真和移動電腦等多種現(xiàn)代通訊工具在內(nèi)的電子令狀可以解決因?yàn)榫嚯x而產(chǎn)生的簽發(fā)困難問題，克服了傳統(tǒng)令狀存在的時間和空間的障礙，有助于提高效率。因此，采取令狀制度并不必然導(dǎo)致偵查效率的下降。

（二）形式司法令狀制度仍然為偵查人員保留了一定的自由裁量空間

只要有“合理根據(jù)”的存在，某些無令狀的強(qiáng)制偵查行為，仍然是具有正當(dāng)性的。即在某些情況下，如果實(shí)行令狀主義所取得法律利益——保護(hù)人權(quán)，不及通過無令狀強(qiáng)制偵查行為實(shí)現(xiàn)追訴犯罪，維護(hù)公共安全所取得的法律利益大，那么這時候的無令狀強(qiáng)制偵查行為是正當(dāng)?shù)?。偵查人員獲取令狀后實(shí)施強(qiáng)制偵查行為的情形下，在事后的司法審查中偵查人員能夠處于有利的地位。能夠減輕偵查官員的責(zé)任風(fēng)險，最終保護(hù)合法行使權(quán)力的官員。即使令狀的形式上存在某些缺陷，在不影響偵查行為正當(dāng)性的合理范圍內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)也往往可以“善意例外”相抗辯，使偵查行為的法律效率的得以維持。偵查人員在舉證責(zé)任和民事賠償方面也會受到令狀制度的保護(hù)。

三、我國有建立刑事司法令狀制度的司法體制基礎(chǔ)

由法官行使令狀審查權(quán)是控制偵查權(quán)的有效方式，但它絕不是唯一的方式。中國檢查機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)同樣體現(xiàn)“以權(quán)限權(quán)”的理念。我國并未采取檢警一體化模式，檢察機(jī)關(guān)具有相對獨(dú)立的地位，偵查監(jiān)督應(yīng)當(dāng)屬于偵查權(quán)之外的有效監(jiān)督方式，它并未違背司法審查原則。尤其是在現(xiàn)階段，中國法官還不具備較高的社會威信，不能將控制偵查權(quán)的希望完全寄托在法官身上。此外，司法救濟(jì)的消極性和滯后性都不利于保障嫌疑人在偵查階段的人權(quán)。因此，強(qiáng)華檢察官的 中立性，確保檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)，由檢察官承擔(dān)控制偵查權(quán)的職能，在很大程度上可以彌補(bǔ)法官控權(quán)的不足，同時也是對本土資源的充分利用。

我國應(yīng)借鑒西方國家的司法令狀制度，并對之加以適合我國國情的改造，基于檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，我們認(rèn)為，我國可以以檢察機(jī)關(guān)為中心，建立與西方國家不同的檢察令狀制度以及與之相配套的檢察救濟(jì)制度。

[1]陳瑞華．刑事訴訟的前沿問題[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2002．

[2]陳光中．刑事訴訟法實(shí)施問題研究[M]．北京:中國法制出版社,2003．

（作者單位：河南師范大學(xué)）

尹杰，本科，河南師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)；周晉楠，本科，河南師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)。