張 俊，吳新剛

（1.九江學院 政法學院，江西 九江 332005；2.九江學院保衛(wèi)處，江西 九江 332005）

論失業(yè)保險權利及其法律保護

張 俊1，吳新剛2

（1.九江學院 政法學院，江西 九江 332005；2.九江學院保衛(wèi)處，江西 九江 332005）

失業(yè)保險權利是以憲法的規(guī)定為依據(jù)，以生存權和發(fā)展權為本源的一種法定權利，包括實體權和程序權兩方面的內容。因此，失業(yè)保險權利的法律保護也包括實體上的保護和程序上的保護。

失業(yè)保險；權利；法律保護

失業(yè)問題是當代世界性難題。國際勞工組織在《1996/1997世界就業(yè)問題》的研究報告中指出：全球失業(yè)和半失業(yè)人口接近10億，相當于全世界勞動人口總數(shù)的30%。從1960-1990年，發(fā)展中國家的失業(yè)率從6.7%增加到8.2%，呈不斷上升趨勢。進入20世紀90年代，失業(yè)已成為全球最大的發(fā)展難題之一。發(fā)達國家失業(yè)率居高不下，發(fā)展中國家失業(yè)人數(shù)不斷上升，此外還存在大量的非公開失業(yè)人口。據(jù)國際勞工組織2001年《國際就業(yè)報告》提供的數(shù)字，全球勞工總數(shù)為30億，其中完全失業(yè)的人口約為1.6億，處于失業(yè)或半失業(yè)狀態(tài)的人口則高達10億，其中大部分在發(fā)展中國家。［1］失業(yè)問題也已成為我國21世紀初期經濟發(fā)展的最大挑戰(zhàn)。

如何妥善解決好失業(yè)人員的生活問題,不僅關系到社會的穩(wěn)定與經濟的發(fā)展,也關系到改革的順利進行。而失業(yè)保險法的建立和完善是政府保障失業(yè)者基本生活的主要手段，也是緩解由失業(yè)引起的社會矛盾的重要措施。因此，加強失業(yè)保險立法研究尤其是失業(yè)保險權利及其保護研究具有非常重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

一、失業(yè)保險權利的界定

要弄清失業(yè)保險權利的概念，首先要明確權利的概念。關于權利概念的界定，在中外法學論著中可以說是眾說紛紜，莫衷一是。歸納起來，主要有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說等八種。［2］應當說，上述各種關于權利的解釋均有一定的合理性。但我們更贊同張恒山先生的觀點。他認為，“法律權利是法律主體為追求或維護某種利益而進行行為選擇、并因社會承認為正當而受國家承認并保護的行為自由”。［3］“權利就其要素構成而言，其中之一是主體具有行為選擇的自由。權利主體可以就權利這一名目下標示的行為在做、不做、放棄之間進行選擇”。［4］

失業(yè)保險權利，是指失業(yè)保險法律關系中的權利主體，依照失業(yè)保險法律規(guī)定在其生存過程中為追求或維護其失業(yè)保險利益享有或應當享有的行為自由。它包含三層意思：（1）權利主體依照法律規(guī)定享有索取失業(yè)保險給付的自由；（2）權利主體有權在法律規(guī)定的范圍內，要求義務主體為一定行為，或不為一定行為，以實現(xiàn)權利主體的某種利益。如要求用人單位為自己參加失業(yè)保險、要求失業(yè)保險管理機構不得挪用失業(yè)保險基金，或將基金用于風險投資等；（3）權利主體有權在自己的失業(yè)保險權利遭受侵害，或義務主體不履行義務時，通過調解、仲裁、訴訟程序，請求有關方面給予法律保護。

失業(yè)保險權利由利益、自由和合法三個要素組成。所謂利益，就是個人或社會能夠享有的物質上或精神上的好處。所謂自由，是指權利主體為使本人得到一定的利益或者實現(xiàn)某種愿望，有權自己去實現(xiàn)某種行為，也有權要求其他公民或國家機關、社會團體、企事業(yè)組織去做或者不做某種行為。權利主體的權利是否行使，取決于權利主體個人的意愿，權利主體既可享受，也可放棄。權利主體行使自己的權利，他人不得妨礙，國家應依法保障權利主體權利的實現(xiàn)。所謂合法，是指權利主體為實現(xiàn)自己的利益而為的行為必須符合憲法和法律的規(guī)定，為憲法和法律所認可，不為法律所認可的不法行為不具有權利的正當性和合法性，不受國家承認和保護。

二、失業(yè)保險權利的本質

《中華人民共和國憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權?！边@一規(guī)定使“人權”在形式上獲得了至高無上的法律地位。而生存權、發(fā)展權是最基本的人權，是享受其他人權的前提。

“生存權”最早見于奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾1886年寫成的《全部勞動權史論》。［5］該書認為：在人的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位。社會財富的分配應確立一個使所有人都能獲得與其生存條件相適應的基本份額的一般客觀標準，“社會成員根據(jù)這一標準具有向國家提出比其他具有超越生存欲望的人優(yōu)先的、為維持自己生存而必須獲得的物和勞動的要求的權利”，這種由個人按照生存標準提出而靠國家提供物質條件保障的權利就是生存權。

生存是人類的第一需要，是社會進步和經濟發(fā)展的根本。正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中指出：“我們首先應該確立一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是：人們?yōu)榱四?創(chuàng)造歷史'，必須能夠生活，但是為了生活，首先就需要衣、食、住以及其他東西?！保?］生存權在國家為其明確界限時，一般以一部分主體與另一部分主體所享權利的差距為觀察點，因之生存權在法律上只有下限而無上限。這個下限就是國家在綜合全體成員的經濟情況后為生存權主體確定的國民最低限度的生活標準。我們通常所說的生存權就是指個人獲得最低限度生活條件的權利。這是人類最基本的人權之一，人權的其他內容都以生存權為基礎。沒有生存權，就無所謂人權。因此，《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》都對生存權的保護作了規(guī)定。

生存權同發(fā)展權密不可分。聯(lián)合國通過的《發(fā)展權利宣言》指出：“發(fā)展權利是一項不可剝奪的人權，由于這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進并享受經濟、社會、文化和政治的發(fā)展，在這種發(fā)展中，所有人權和基本自由都能獲得充分實現(xiàn)?！睕]有國家、社會和個人的全面發(fā)展，其他人權同樣無從談起。實現(xiàn)發(fā)展權就是要讓人民平等地參與世界的發(fā)展，全面享有發(fā)展的成果。

生存權和發(fā)展權得以實現(xiàn)的一般手段是勞動。解決了勞動權問題也就等于解決了生存權和發(fā)展權問題。對此，我國勞動法律法規(guī)規(guī)定：勞動者享有平等就業(yè)的權利和選擇職業(yè)的權利，而選擇職業(yè)的權利則是對平等就業(yè)權利的補充和完善。

對社會的多數(shù)成員來說，生存權和發(fā)展權是通過“勞動—財產—維持生存”的定式得到保障的。然而，在現(xiàn)代社會化大生產過程中，即使有生存能力的勞動者也避免不了隨時都可能發(fā)生的意外災難，他們有可能喪失勞動能力或者失去工作。在這種情況下，就應該采取“物質請求—國家?guī)椭S持生存”這種社會保障定式來保護自己的生存權和發(fā)展權。由政府出面建立和完善失業(yè)社會保險制度，為失業(yè)者提供基本的生活保障，這就是社會保障。對于老、弱、病、殘、婦、幼、下崗、失業(yè)等社會弱者來說，社會保障是他們須臾不可離開的護身符，社會保障制度無時不在消除他們的生存和發(fā)展障礙。從社會保障與社會弱者生存的關系考察，甚至可以這樣認為，受社會保障權就是社會弱者的生存權和發(fā)展權。社會保障權是為了實現(xiàn)對生存權和發(fā)展權的保障，法律所確認的公民應當具有的權利，是一種法定權利，其本質上是對生存權和發(fā)展權的保障。目前，社會保障權已成為公民的一項權利，已被寫進許多國家的憲法和法律，寫進世界性文件中。我國亦不例外?！吨腥A人民共和國憲法》第十四條第四款規(guī)定：“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。”同時，這些文件在賦予公民社會保障權的同時，也強調了國家和政府的責任。

綜上所述，失業(yè)保險，從根本上說，就是保障失業(yè)者的生存權和發(fā)展權。因此，失業(yè)保險權利，本質上就是以憲法的規(guī)定為依據(jù)，以生存權和發(fā)展權為本源的一種法定權利。它基于憲法確認的人權而產生，是對憲法規(guī)定的社會保障權的具體落實。

三、失業(yè)保險權利的內容

在法學理論中，人們一般把法律分為實體法和程序法兩大類。［7］據(jù)此，可將權利分為實體權利和程序權利。如美國學者將公民權分為兩類，即實體權和程序權，實體權指憲法和法律關于保護人身、言論、出版、集會、宗教、信仰的自由，保障私有財產權、請愿權、選舉權等方面的權利。程序權指作為保護實體權手段的、有關司法程序上的一些權利，如不受非法搜查與扣押等。［8］關于失業(yè)保險權利的內容，也應該包括實體權和程序權兩方面的內容。

實體權是指與失業(yè)者自身利益相關的權利，主要是給付領受權。程序權主要指失業(yè)者為實現(xiàn)其實體權即領受給付的權利而享有的有關程序上的一些權利，主要有給付申請權和給付申訴權。

（一）給付領受權

失業(yè)保險權利的核心，是失業(yè)者要求社會保險經辦機構施行給付的權利，即給付領受權。一般來說，只要符合一定的給付要件，失業(yè)者就具有這種給付領受權。在失業(yè)保險法的給付規(guī)定中，對含有“必須”意思的條款，社會保險經辦機構本身沒有多少行政裁奪的余地，這種條款是典型的給付領受權的表現(xiàn)。即失業(yè)者只要符合給付要件，履行一定手續(xù)，便可領受給付，社會保險經辦機構必須實施給付。

（二）給付申請權

給付申請權是指失業(yè)者享有的申請實現(xiàn)領受給付的權利。即使符合給付要件，但在失業(yè)保險法的給付規(guī)定中，有的條款往往含有“可以”的意思，社會保障管理機構對此有較大的行政裁奪余地，這種條款是典型的給付申請權的表現(xiàn)。即失業(yè)者符合給付要件，社會保險經辦機構可以實施給付，但只有通過申請才有可能實現(xiàn)領受給付；若失業(yè)者不申請，給付就不可能實施，即使申請了，還要經過嚴格的要件審查。對于這種條款，由于行政裁奪的余地較大，失業(yè)者與社會保險經辦機構的行政爭議，往往發(fā)生在這一領域。盡管失業(yè)者享有申訴權，但法律保護的作用有限，因為法律本身沒有作“必須”的規(guī)定。

（三）給付申訴權

所謂給付申訴權，是指當失業(yè)者和社會保險經辦機構就給付手續(xù)和給付內容發(fā)生爭議而使失業(yè)者的給付領受權受到侵害時，失業(yè)者向有關機構申請調解、仲裁和要求法院給予法律保護的權利。失業(yè)保險權利是國家以強制力保證實現(xiàn)的法律權利；當這種權利受到侵犯時，當事人可以通過訴訟程序，請求國家予以保護。

四、失業(yè)保險權利的法律保護

（一）實體上的法律保護

實體上的法律保護是指失業(yè)保險法律保護權利主體有要求失業(yè)保險經辦或管理機構為一定行為、或不為一定行為的權利。如：禁止擠占、挪用社會保障基金；禁止將失業(yè)保險基金用于風險投資；禁止擅自擴大失業(yè)基金開支項目，確?；鸹I集到位、安全與完整；處罰滯納、拒納失業(yè)保險費行為；禁止對失業(yè)保險待遇的領受給付征稅或收取手續(xù)費、咨詢費、使用費之類的行政費用；禁止沒收、凍結或剝奪給付領受權；保護給付領受權不受失業(yè)保險關系轉遷的影響；禁止失業(yè)保險經辦或管理機構超越權限而對法定給付內容作不利于領受人的改動；禁止對領受權附加法律沒有規(guī)定的要件，如享受失業(yè)保險待遇給付，無須提供家庭成員的收入證明，失業(yè)保險經辦機構當然不能要求失業(yè)人員提供上述證明，等等。

（二）程序上的法律保護

程序上的法律保護是指通過立法而制定法定程序來保護當事人的失業(yè)保險權利。它可以分為給付前的事前程序保護和給付后的事后程序保護。［9］

事前程序保護是指為了保護當事人的權利，避免發(fā)生當事人因不知情而沒有提出申請以致未能享受給付權利的情況發(fā)生，在失業(yè)保險待遇給付實施前，應當在立法時對失業(yè)保險經辦或管理機構課以“通知”的義務，如從程序上規(guī)定實施前必須經過“公告”手續(xù)、必須散發(fā)張貼宣傳文件、必須設立咨詢站和咨詢電話等。

事后程序保護是指當失業(yè)保險權利遭到侵犯或失業(yè)保險爭議發(fā)生時，通過協(xié)商、調解、仲裁或訴訟等程序，來保護當事人的失業(yè)保險權利。

根據(jù)《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《勞動法》和《社會保險行政爭議處理辦法》的規(guī)定，事后程序保護有協(xié)商、調解、仲裁、復查、行政復議和訴訟六種方式。而事后程序保護所適用的程序則因失業(yè)保險爭議的性質的不同而不同。一般來說，根據(jù)失業(yè)保險爭議主體的不同，可將失業(yè)保險爭議分為平等主體間發(fā)生的爭議和非平等主體間發(fā)生的爭議。［10］

根據(jù)主體間是否具有勞動隸屬關系，可將平等主體間發(fā)生的爭議分為有勞動隸屬關系的平等主體間的爭議和無勞動隸屬關系的平等主體間的爭議。如：用人單位因少繳、扣繳或拒繳勞動者的失業(yè)保險費而與勞動者發(fā)生的爭議，即為有勞動隸屬關系的平等主體間的爭議，有的稱之為失業(yè)保險勞動爭議，這類爭議的解決，適用協(xié)商、調解、仲裁和勞動爭議訴訟的法律保護程序；用人單位因扣減失業(yè)者遺屬的失業(yè)保險待遇而與死亡失業(yè)者家屬發(fā)生的爭議，即為無勞動隸屬關系的平等主體間的爭議，這類爭議的解決適用直接提起民事訴訟的法律保護程序。

非平等主體間發(fā)生的爭議是指發(fā)生于失業(yè)保險經辦或管理機構與當事人之間的爭議，如：失業(yè)保險經辦或管理機構因擠占、挪用失業(yè)保險基金以致?lián)p害失業(yè)者的失業(yè)保險權利而發(fā)生的爭議；因無法律依據(jù)拖欠、扣減甚至停發(fā)失業(yè)保險待遇給付而與領受人發(fā)生的爭議；因對領受權附加法律沒有規(guī)定的要件而與領受人發(fā)生的爭議等。這類爭議，有的稱之為失業(yè)保險行政爭議。解決這類爭議則適用復查、行政復議和行政訴訟的法律保護程序。

1.協(xié)商。失業(yè)保險爭議協(xié)商是指失業(yè)保險爭議當事人為解決失業(yè)保險爭議所進行的商談行為。爭議發(fā)生后，當事人可通過協(xié)商一致，達成和解協(xié)議，但和解協(xié)議沒有必須履行的法律效力，由當事人自覺履行。協(xié)商不是法律保護的必經程序。

2.調解。調解是指在用人單位的勞動和社會保障爭議調解委員會主持下，失業(yè)保險爭議主體就失業(yè)保險權益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，最終達成解決糾紛的合意的活動。調解不是法律保護的必經程序。調解實行自愿原則，是否申請調解由當事人自己決定。

3．仲裁。失業(yè)保險爭議仲裁，是指經失業(yè)保險爭議當事人申請、由勞動和社會保障爭議仲裁委員會對失業(yè)保險爭議當事人之間發(fā)生的爭議而進行裁決的活動。失業(yè)保險爭議仲裁裁決具有法律約束力，當事人對裁決應當自覺履行，除不服裁決而向人民法院起訴外，當事人應及時履行仲裁裁決。如當事人不起訴又不執(zhí)行仲裁裁決，權利當事人可依法申請人民法院強制執(zhí)行。裁決一經生效，非依法定程序，任何人不得變更。否則，應承擔法律責任。

4．復查。失業(yè)保險爭議復查是指在失業(yè)保險爭議中，失業(yè)保險經辦機構對申請人申請的、認為經辦機構已經作出的有侵犯其合法權益之虞的具體行政行為進行再一次仔細地了解情況以確認其是否合法或適當?shù)幕顒?。申請人向經辦機構申請復查，一般應當以書面形式提出，也可以口頭提出。經辦機構接到申請后，應指定其內部專門機構負責處理，并應當自接到復查申請之日起20日內作出復查決定。決定改變的，應當重新作出新的具體行政行為。經辦機構作出的復查決定應當采用書面形式。復查不是法律保護的必經程序。申請人對復查決定不服，可向勞動保障行政部門申請行政復議。

5.行政復議。所謂失業(yè)保險爭議行政復議是指勞動保障行政部門依照法定程序對申請人申請復議的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并作出行政復議決定的活動。行政復議是法律保護的必經程序，即除了屬于人民法院受案范圍的行政案件申請人可依法直接向人民法院提起行政訴訟外，當事人只有經過行政復議的審理，不服行政復議的裁決時，方可依法提起行政訴訟。

6.訴訟。訴訟是以國家公權利解決失業(yè)保險爭議的機制，是失業(yè)保險爭議處理的最終程序，其判決具有最終的法律效力。訴訟程序包括民事訴訟程序和行政訴訟程序兩種。（1）民事訴訟程序。民事訴訟程序主要適用于無勞動隸屬關系的平等主體間的爭議。借鑒西方發(fā)達國家的經驗，隨著失業(yè)保險事業(yè)的發(fā)展，有關失業(yè)保險給付的爭議或侵權行為將大為增加，從經濟和效率的角度出發(fā)，在建立社會保障爭議仲裁委員會的基礎上，將這類爭議也納入先仲裁后訴訟的程序，是完全必要的。（2）行政訴訟程序。是指人民法院依照法定程序對失業(yè)人員認為失業(yè)保險經辦或管理機構侵犯其合法權益的具體行政行為的合法性進行審查并作出裁判的司法監(jiān)督活動。行政訴訟程序主要適用于發(fā)生于失業(yè)保險經辦或管理機構與當事人之間的爭議，即失業(yè)保險行政爭議。

［1］中國失業(yè)問題與財政政策研究課題組.中國失業(yè)問題與財政政策研究[EBOL].http://www.crifs.org.cn 2005-05-17.

［2］張文顯.法學基本范疇研究[M].北京:中國政法大學出版社,1993:74-81.

［3］張恒山.義務先定論[M].濟南:山東人民出版社,1999:97.

［4］張恒山,黃金華.法律權利與義務的異同[J].法學,1995(7):9-13.

［5］[日]杉原泰雄.憲法學的基本概念（I）[M].勁草書房,1983:223-228.

［6］[德]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集(第 3 卷)[M].北京:人民出版社,2002:31.

［7］葛洪義.法理學[M].北京:中國政法大學出版社,1999:276.

［8］鄒喻,顧明總.法學大辭典[M].北京:中國政法大學出版社,1993:227.

［9］［10］方樂華.社會保障法論[M].上海:上海世界圖書出版公司,1999:215-237.

【責任編校：陶 范】

Right of Unemployment Insurance and its Legal Protection

Zhang Jun,Wu Xingang
(Jiujiang University,Jiujiang 332005,China)

The right of unemployment insurance is a kindof statutory rights going by survival rights anddevelopment rights based on constitutional law.It includes substantiveright andproceduralright.Therefore,itslegal protection includes substantive protection and procedural protection.

unemployment insurance;right;legal protection

F045.51

A

1673 2391（2010）05004704

20100401

張俊，男，河南省鹿邑縣人，九江學院政法學院教授、副院長，主要研究領域:憲法、勞動與社會保障法、環(huán)境與資源法。