● 問清泓

關(guān)于高級管理人員的勞動關(guān)系是否由勞動法或勞動合同法調(diào)整，一直是沒有定論的問題。對此，筆者將之歸納為三種不同的觀點：一種是“肯定論者”，認為高級管理人員的勞動關(guān)系是受勞動法或勞動合同法調(diào)整的；二是“否定論者”，認為不受勞動法或勞動合同法調(diào)整；三是“折中論者”，認為高級管理人員的勞動關(guān)系部分是受勞動法或勞動合同法調(diào)整的，部分是不受調(diào)整的。筆者同意第二種觀點，即高級管理人員的勞動關(guān)系是不能受勞動法或勞動合同法調(diào)整的，他們的勞動關(guān)系應當是一種聘用關(guān)系或勞務關(guān)系，而不是真正勞動法上的勞動關(guān)系。

一、導論

在實踐中，有許多關(guān)于高級管理人員（含董事和監(jiān)事）的勞動爭議，且大量此種勞動爭議仲裁或訴訟的結(jié)果，一般是將高級管理人員的勞動關(guān)系作為了勞動法或勞動合同法的調(diào)整對象，最終都是依據(jù)勞動法或勞動合同法之規(guī)定予以裁定或判定。司法實務中，高級管理人員索要加班費、經(jīng)濟補償金等訴訟請求，均獲得了勞動爭議仲裁委員會和人民法院的支持，巨額的加班費和經(jīng)濟補償金讓用人單位非?！澳懞?，這無疑對用人單位是非常不公的。筆者認為，這樣的做法很不恰當，高級管理人員的勞動關(guān)系不能受勞動法調(diào)整，其爭議也不能按照勞動爭議來處理。

雖然勞動法或勞動合同法強調(diào)對勞動者的傾斜保護，但是其對象應當是處于弱者地位的一般勞動者，并不是要傾斜保護處于強者地位的人員。勞動法在保護勞動者利益的同時，也考慮用人單位的利益，如果將高級管理人員納入勞動法的保護范疇，勢必忽略了用人單位的利益，使不該保護的受到保護，違背了公平和正義。我國《勞動合同法》為了防止巨額經(jīng)濟補償金的發(fā)生，設(shè)置了 “三倍”和“十二年”的上限：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。這樣的規(guī)定對解決高級管理人員的巨額經(jīng)濟補償問題將有一定的作用，但仍然對用人單位是不公平的，高級管理人員平時拿的就是高薪，有的甚至非常高，即使賠償?shù)氖恰叭丁焙汀笆辍?，可能也是一筆不小的費用；同時，這樣的上限規(guī)定仍然不能解決勞動合同法“該保護的不保護，不該保護的卻保護”的立法缺陷。

實踐中還大量存在著高級管理人員 “解雇自己”獲巨額補償?shù)陌咐?。此類案例中高級管理人員為了獲得巨額經(jīng)濟補償而“惡意”解雇自己，其之所以能夠成功，就是實踐中將高級管理人員的勞動關(guān)系納入了勞動法調(diào)整范疇而引起的。

從有關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，高級管理人員的勞動爭議呈現(xiàn)不斷增加的發(fā)展趨勢。由于他們的薪酬分配方式相對較為復雜，在履行中更易產(chǎn)生紛爭。一旦發(fā)生爭議，在訴訟中往往顯示出更強的維權(quán)意識和與單位抗衡的能力。

二、立法現(xiàn)狀分析

我國的立法例并沒有將高級管理人員的勞動關(guān)系納入勞動法的范疇，高級管理人員的勞動關(guān)系不應當受勞動法的調(diào)整，而應當受其他法律如民法之合同法或公司法或金融法的調(diào)整。

（一）中央立法例

從高級管理人員的界定上看，高級管理人員不是勞動法的調(diào)整主體。我國目前立法例明確對高級管理人員界定的，主要是公司法和金融法兩類。

高級管理人員的界定主要來源于公司法的規(guī)定，勞動法并無此特稱。在勞動法的領(lǐng)域內(nèi)，很少使用“高級管理人員”一詞，對高級管理人員并無直接的界定。世界上通行的做法是將高級管理人員明確界定為雇主，而不屬于勞動法上的雇員，他們是明確被排除適用勞動法或勞動合同法之保護范圍的，即高級管理人員在勞動法領(lǐng)域內(nèi)是不享有勞動者的權(quán)利的，而應當承擔雇主之義務。

在我國的公司法中，高級管理人員的范圍是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

我國公司法中的高級管理人員的范圍是不包括董事長或董事的，這并不意味著董事長或董事就受到勞動法或勞動合同法之雇員或勞動者調(diào)整。恰恰相反，董事長或董事是完全排除適用勞動法或勞動合同法之雇員或勞動者的，他們應當適用的是民商事法如民事聘用合同和公司法。如果說他們受勞動法或勞動合同法調(diào)整的話，也僅僅是義務方面而不是權(quán)利方面，因為董事長或董事根本就不屬于勞動法上的勞動者，其在法律上定性是雇主，而不是雇員。

我國金融法對高級管理人員的界定，主要包括銀行法、證券法和保險法。金融法對高級管理人員的界定與公司法的主要不同在于：金融法將董事長、副董事長作為高級管理人員。金融法是公司法的特別法，按照法理，我國金融機構(gòu)的高級管理人員一般受金融法的調(diào)整，而不受公司法的調(diào)整，更不受勞動法的調(diào)整。

《金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》第3條的規(guī)定：金融機構(gòu)高級管理人員是指金融機構(gòu)法定代表人和對經(jīng)營管理具有決策權(quán)或?qū)︼L險控制起重要作用的人員。金融機構(gòu)高級管理人員是指銀行董事長、副董事長、行長、副行長、營業(yè)部總經(jīng)理（主任），一級分行行長、副行長，境內(nèi)代表機構(gòu)、辦事處主任、副主任、首席代表、支行行長等。

我國證券法是將高級管理人員與董事、監(jiān)事并列的，即高級管理人員不包括董事和監(jiān)事，這與《公司法》的規(guī)定類似，卻與銀行法的規(guī)定不同。《證券公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格監(jiān)管辦法》第2條規(guī)定的證券公司高級管理人員，是指證券公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人、合規(guī)負責人、董事會秘書、境內(nèi)分支機構(gòu)負責人以及實際履行上述職務的人員；證券公司行使經(jīng)營管理職責的管理委員會、執(zhí)行委員會以及類似機構(gòu)的成員為高管人員。

我國金融法上的高級管理人員除了董事、監(jiān)事和總經(jīng)理等外，特別還有一類是合規(guī)負責人?！侗ｋU公司合規(guī)管理指引》規(guī)定：合規(guī)負責人是保險公司總公司負責合規(guī)工作的高級管理人員，證券機構(gòu)和保險機構(gòu)中都要有合規(guī)負責人。

由上可見，高級管理人員的界定主要是從公司法和金融法上進行的，高級管理人員的勞動關(guān)系的建立、變更、解除和終止等，都有其相對應的法律或法規(guī)來調(diào)整，且金融法關(guān)于高級管理人員的各方面的規(guī)定都比公司法更為嚴格和具體。高級管理人員是這些特別法上的特別主體，其權(quán)利和義務都有非常明確的規(guī)定，如將其勞動關(guān)系納入勞動法的調(diào)整范圍，顯然不合法理，也沒有必要。因此，高級管理人員的勞動關(guān)系是不能由勞動法或勞動合同法調(diào)整。

（二）地方立法例

我國有一些關(guān)于高級管理人員的地方規(guī)章，一般對高級管理人員勞動關(guān)系的調(diào)整以及爭議的處理持謹慎態(tài)度?？傮w上看，對高級管理人員勞動關(guān)系規(guī)定的不很全面，主要是涉及高級管理人員的報酬、加班等具體事宜，且對司法實踐的影響還存在著一些模糊，甚至矛盾的地方。如有的將高級管理人員的部分問題排除了適用勞動法，有的卻又將高級管理人員的爭議納入了勞動法的調(diào)整范疇，立法不周延，導致了對高級管理人員勞動關(guān)系調(diào)整的混亂。

上海市對高級管理人員規(guī)制的地方法規(guī)將企業(yè)的法定代表人或負責人作為企業(yè)的高級管理人員，且主要是從勞動爭議處理的角度來規(guī)定的。對在任的企業(yè)的法定代表人或負責人要求企業(yè)支付薪酬的糾紛，明確規(guī)定勞動爭議處理機構(gòu)不予受理；對不在任的或變更的高級管理人員卻規(guī)定可以作為勞動爭議予以受理。

《上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（2006）第1條規(guī)定：企業(yè)高級管理人員要求企業(yè)支付薪酬，對于企業(yè)的現(xiàn)任法定代表人或負責人要求企業(yè)支付薪酬的糾紛，勞動爭議處理機構(gòu)不予受理。企業(yè)的法定代表人或負責人要求企業(yè)支付薪酬的糾紛，符合以下情形的，勞動爭議處理機構(gòu)可以受理，但應慎重審查其訴訟請求：法定代表人或負責人已經(jīng)工商登記變更；法定代表人或負責人雖未經(jīng)工商變更登記，但股東大會或董事會已通過變更決議；法定代表人或負責人已不能行使法定職權(quán)。

上海的地方立法，同時還規(guī)定，在企業(yè)高級管理人員高額薪酬爭議中，如果欠薪事實明確，是可以適用勞動法的?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第3條規(guī)定：對于欠薪事實明確但具體欠薪金額不明確，當事人經(jīng)釋明后未能提供其他證據(jù)證明高額欠薪事實，且企業(yè)已處于經(jīng)營困難、瀕臨破產(chǎn)并存在大量對外債務的情況下，勞動爭議處理機構(gòu)可參照本市相同或相近行業(yè)職工平均工資標準予以確認，本市相同或相近行業(yè)沒有職工平均工資標準的，可參照本市職工平均工資標準予以確定。

由此可以看出，在上海的地方立法中，主要是針對高級管理人員的薪酬爭議。筆者認為，其規(guī)定是前后矛盾的，一方面對于企業(yè)高級管理人員要求企業(yè)支付薪酬的糾紛，勞動爭議處理機構(gòu)不予受理；另一方面，對欠薪事實明確但欠薪金額不明確，是可以適用勞動法的。

江蘇省的地方規(guī)定也是沒有明確規(guī)定高級管理人員不適用勞動法，而是采取了折中的辦法：部分適用，部分不適用。《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》明確規(guī)定：高級管理人員如經(jīng)勞動保障行政部門批準實行不定時工作制的，則不適用標準工時制的加班加點規(guī)定，用人單位無需支付其加班工資；如未經(jīng)審批實行不定時工作制的，則其工作時間應實行標準工時制，超過法定工作時間的部分應計算為加班加點時間，用人單位應支付其加班工資。但從公平合理的原則出發(fā)，對于實行年薪制的企業(yè)高級管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，仲裁委員會應予認可。

三、法理比較分析

（一）雇主與雇員

域外勞動法一般將勞動關(guān)系的法律主體分為“雇主”與“雇員”，而我國則不同，一直將其分為“用人單位”和“勞動者”。前者是世界上許多國家和地區(qū)的一般做法，具有典型的代表意義，主要的好處，一是合理地擴大了勞動法所保護的范圍，不僅將法人型或非法人型的用工單位直接納入了調(diào)整范圍，還將屬于自然人型的用工單位也包括進來；同時將高級管理人員納入“雇主”的范疇，排除勞動法的適用，使勞動法的調(diào)整范圍更加科學而合理，而不是盲目地僅僅追求勞動法保護的范圍擴大。二是將雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系統(tǒng)一起來了，立法比較科學，克服了分開立法模式所帶來的弊端，具備較好的法的統(tǒng)一性和可預見性，使該傾斜保護的，不論雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系都要傾斜保護；屬于雇主范疇的，不論是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，都不納入勞動法的傾斜保護范疇。

我國勞動法使用“用人單位”和“勞動者”之詞，沒有采用“雇主”與“雇員”之說，具有很大的局限性：

一是保護范圍的局限性。人為地縮小了勞動法所保護的范圍，直接將屬于自然人型的用工單位也排除在外了，外延非常不周延。這是導致今天我國勞動法出現(xiàn)“非法用工主體”的根本原因。用人單位系大陸勞動法之原生詞匯，這一名詞作為雇主的替代性名詞，一定程度上是有其特色的，即大陸目前尚無肯定自然人作為雇主的法律存在。自然人并非不可為勞動法上之雇主，發(fā)達國家和地區(qū)將自然人作為雇主，并由勞動法予以規(guī)制的事例非常普遍。司法實踐中將高級管理人員納入勞動法的調(diào)整范疇，并不能起到擴大勞動法所保護范圍效果，只能起到相反的作用，使不該保護的卻保護了。高級管理人員是不能作為勞動法的權(quán)利主體的，他們應當是雇主或雇主代表。

二是調(diào)整關(guān)系的混亂性。人為地將該保護的雇傭關(guān)系如一般勞動者的事實上應當屬于勞動法調(diào)整的關(guān)系排除了勞動法的適用，將不該保護的雇傭關(guān)系如高級管理人員的勞動關(guān)系納入了勞動法的范疇，將雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系盲目地割裂開來，在實踐中使雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的處理變得混亂，破壞了法的統(tǒng)一性和可預見性，不利于真正保護雇員的合法權(quán)益。

三是爭議處理的復雜性。不采取“雇主”與“雇員”體例，使不該由勞動法調(diào)整的屬于“雇主”范疇的高級管理人員的爭議，在高級管理人員不屬于“用人單位”的“非此即彼”（非“用人單位”即“勞動者”）的邏輯前提下，涉及高級管理人員的爭議，也就具備了成為勞動爭議的表象，而真正應當由勞動法調(diào)整的雇傭關(guān)系卻沒有列入進來，直接增加了仲裁或訴訟的復雜性，增加了處理爭議的成本。在我國的司法實踐中，雇傭關(guān)系（勞務關(guān)系）是由民法（含合同法）調(diào)整的，勞動關(guān)系是由勞動法調(diào)整的，且勞動爭議必須“先裁后審”，勞務關(guān)系和勞動關(guān)系的區(qū)別在理論界有分歧，在實踐中更難以區(qū)分。專業(yè)人士如此，一般雇員區(qū)分起來就更加困難。就使爭議發(fā)生之后，當事人無所適從，維權(quán)成本增加，非常不利于保護真正屬于“雇員”范疇的權(quán)益。

（二）高級管理人員屬于雇主范疇

域外的很多立法都將高級管理人員劃歸雇主的范疇，排除適用勞動法，有力地印證了高級管理人員是不應當由勞動法調(diào)整。

《加拿大勞工（標準）法》不適用下述受雇傭的人員:經(jīng)理、廠長或執(zhí)掌經(jīng)營管理職能的人員。《新加坡就業(yè)法》不包括經(jīng)理、管理或保密崗位上受雇的任何人?！段靼嘌绖趧诱邞椪隆凡贿m用于在企業(yè)中僅僅從事雇用工作，或者是有法人地位的社團的領(lǐng)導成員?！队《葎趧雍贤ā芬?guī)定，雇主指工廠的廠主和經(jīng)營者，或根據(jù)1948年《工廠法》任命的廠主經(jīng)理或礦場的場主、代理人或被任命為經(jīng)理或任何其他企業(yè)的管理人員和領(lǐng)導人員。《菲律賓勞工法》將這些人員稱為管理雇員，明確規(guī)定這些人員是非普通雇員，不適用勞工法。

俄羅斯勞動法雖然沒有明確規(guī)定高級管理人員的勞動關(guān)系，但是《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第11條第8款卻采用排除的立法方式規(guī)定：單位董事會（監(jiān)事會）董事不適用勞動立法和包含勞動法規(guī)范的其他文件。同時該條明確規(guī)定：“根據(jù)民事法律合同工作的人員”也不適用勞動立法和包含勞動法規(guī)范的其他文件。筆者照此可以推斷，高級管理人員一般簽訂的是民事聘用合同，是不適用勞動法的。我國勞動法可以借鑒俄羅斯的這一立法經(jīng)驗，明確規(guī)定簽訂民事合同的人員是不適用勞動法的，這樣就將高級管理人員的勞動關(guān)系排除適用勞動法了。

俄羅斯勞動法對雙方簽訂的是民事法律性質(zhì)的合同是否適用勞動法的問題，規(guī)定得非常細。除原則排除了適用勞動法外，為了防止借民事合同故意排除勞動法，還規(guī)定法院可根據(jù)實際情況認定是否適用勞動法。這樣就更具有實際的可操作性，對高級管理人員勞動關(guān)系的調(diào)整也就更加科學。俄羅斯聯(lián)邦最高法院“關(guān)于俄羅斯適用‘俄羅斯聯(lián)邦勞動法典’的決議”（2006年12月）進一步明確了董事會（監(jiān)事會）董事不適用勞動法。

從上述立法和司法實踐可以看出,公司高管已基本上被排除雇員的范疇，我國勞動立法應當借鑒這一做法。董事、經(jīng)理與公司存在委任關(guān)系，他們的權(quán)利和義務也是相當清楚的，許多國家都將其歸入雇主的范疇，而不得適用勞動法。

高級管理人員應當屬于雇主的范疇，不能將其認定為“勞動者”或“雇員”而納入勞動法的調(diào)整范疇。否則，就違背了勞動法的立法宗旨，勞動法的立法宗旨是為了保護勞動者的利益，更加注重的是傾斜保護弱者的權(quán)益，而高級管理人員根本不能算作是一般的勞動者，他們不具有弱者的身份，如果將其列入勞動法的范疇，顯然與勞動法的立法宗旨是不相符的。

高級管理人員在企事業(yè)單位中代表或代理雇主從事管理活動，其與勞動者（雇員）的關(guān)系不符合勞動關(guān)系所具有的 “人格從屬性”這一本質(zhì)屬性，因此我國在將來的勞動立法或修改法律時，應當考慮將高級管理人員排除勞動法和勞動合同法的適用范圍，其關(guān)系可以用民法上的委托合同來調(diào)整。勞動法可以集中力量重點保護比較弱勢的勞動者，從而實現(xiàn)勞動法的立法目的。域外法的例證對此應當是最好的詮釋，我國的立法非常有必要借鑒。

四、企業(yè)應對之策

從以上我國的立法現(xiàn)狀和法理比較分析可以得出以下結(jié)論：高級管理人員的勞動關(guān)系是不能受勞動法或勞動合同法調(diào)整的，他們的勞動關(guān)系應當是一種聘用關(guān)系或勞務關(guān)系，是屬于民法或公司法或金融法的調(diào)整范圍，而不是真正勞動法上的勞動關(guān)系。

將高級管理人員納入勞動法或勞動合同法的范疇，勢必加大企業(yè)的不當成本；同時，還必將產(chǎn)生一種非常有害的誤導，使處于強勢地位高級管理人員被動或主動地進行不正當?shù)臑榱双@得巨額經(jīng)濟補償而進行的“惡意”維權(quán)，必將影響企業(yè)的正常管理。

在我國勞動法或勞動合同法還沒有明確規(guī)定高級管理人員屬于雇主范疇，從而排除適用勞動法或勞動合同法的背景下，企業(yè)可以采取以下策略應對：

一是不能按照勞動法或勞動合同法與企業(yè)高級管理人員簽訂勞動合同，而是按照民法或公司法或金融法與他們簽訂聘用或勞務合同。這樣，可以直接避免產(chǎn)生爭議之后適用勞動法或勞動合同，從而排除適用勞動爭議而引起的不利后果。

二是對高級管理人員的工作時間和加班費的規(guī)定，應當在合同中明確說明實行不定時工作制，這樣高級管理人員就沒有了所謂加班的問題，企業(yè)就可以不向他們支付加班費。其法律依據(jù)是原勞動部 《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》。另外，企業(yè)還可以在規(guī)章制度中直接規(guī)定：企業(yè)高級管理人員實行彈性工作時間，他們無權(quán)索要加班費。其依據(jù)是《公司法》第11條規(guī)定，高級管理人員應受公司章程的約束。

三是參加工會問題。企業(yè)的高級管理人員是不能加入工會的，他們本身屬于雇主的范疇，而不是雇員的范疇。雖然我國《勞動法》和《工會法》的規(guī)定：勞動者有權(quán)依法參加和組織工會，但是，高級管理人員應當屬于“勞動者”之外的雇主范疇，而不是勞動者。這樣，工會維權(quán)的巨大作用就不能影響到企業(yè)的高級管理人員，企業(yè)的利益將能夠得到更加有利的保護。

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