● 王少波

不宜對拖欠工資行為施以刑事處罰
——與提倡制定“惡意欠薪罪”者商榷*

● 王少波

本文針對“惡意欠薪罪”提倡者的觀點(diǎn)和理由，提出了不宜將欠薪行為施以刑事處罰的理論依據(jù)和解決欠薪問題的有效措施。

欠薪行為 惡意欠薪罪 自力救濟(jì)方式

當(dāng)前我國一些用人單位或雇主拖欠勞動者工資的現(xiàn)象較為普遍，尤其在春節(jié)前后，因討薪問題總會引發(fā)各種勞資沖突，有的沖突還會帶來很大的負(fù)面影響。因此，一些專家、政府部門人士提出要制定“惡意欠薪罪”，以制裁那些“黑心”的管理者和用人單位。筆者認(rèn)為，解決拖欠工資問題的途徑有多種，對拖欠工資行為進(jìn)行處罰也有多種辦法，動用刑罰處理這類經(jīng)濟(jì)行為實(shí)屬下策。

一、提倡制定“惡意欠薪罪”者的觀點(diǎn)和理由

早在2005年全國人大常委會勞動執(zhí)法檢查組赴深圳市檢查《勞動法》貫徹實(shí)施情況時，深圳市有關(guān)部門就建議在刑法中增設(shè)“惡意欠薪罪”。之后有一些人大代表、勞動部門的官員以及相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者也提出這一想法，比如全國人大代表、民建廣西壯族自治區(qū)委員會副主任委員劉慶寧在2009年兩會上的提案中建議《刑法》增設(shè)“欠薪罪”，目的是為了解決企業(yè)拖欠職工的工資。在十一屆全國人大二次會議上，來自廣東的鄧維龍、劉友君（時為廣東省勞動保障廳廳長）等20多名代表也提交了類似議案，建議修改刑法，增加這一罪名，以追究惡性欠薪者的刑事責(zé)任，維護(hù)農(nóng)民工等勞動者的權(quán)益。中國政法大學(xué)教授洪道德也主張應(yīng)增設(shè)這一罪名，只是建議將名稱應(yīng)改為“故意欠薪罪”。中華全國總工會為從制度機(jī)制上保障職工工資的依法及時支付，對于少數(shù)用人單位的惡意欠薪行為也建議立法機(jī)關(guān)增加相關(guān)罪名，以懲處并有效遏制惡意欠薪、欠薪逃匿、侵害職工合法權(quán)益的行為。這些提倡者的理由概括起來有以下幾點(diǎn)：

（一）欠薪行為符合犯罪的基本特征

欠薪行為是否應(yīng)施以刑罰處罰，前提是其必須符合犯罪的基本特征。提倡者認(rèn)為欠薪行為完全符合犯罪的三個基本特征，一是惡意欠薪具有嚴(yán)重的社會危害性。惡意欠薪侵害的是勞動者的勞動報酬權(quán)，它是勞動權(quán)的核心內(nèi)容，欠薪給勞動者及其家人帶來生活的不安寧，破壞正常的勞動秩序，侵犯了勞動者的合法財產(chǎn)權(quán)益。同時，勞動報酬權(quán)是與生存權(quán)等相并列的最基本人權(quán)，對于勞動報酬權(quán)的侵害，事實(shí)上就是在剝奪勞動者維續(xù)生命與尊嚴(yán)的能力。這樣看來，其危害不亞于盜竊、詐騙等刑法犯罪。二是惡意欠薪具有明顯的違法性。我國的《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》等均明確規(guī)定了用人單位應(yīng)向勞動者及時足額支付勞動報酬的義務(wù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。惡意欠薪行為不是一般的民事糾紛，它嚴(yán)重違反了我國行政法、經(jīng)濟(jì)法等關(guān)于勞動者有勞動的權(quán)利和獲得報酬的權(quán)利的規(guī)定，具有行為的違法性。三是對惡意欠薪施以刑事處罰符合法律職能要求。根據(jù)我國惡意欠薪比較嚴(yán)重的實(shí)際情況，對該類嚴(yán)重行為上升為刑事處罰，是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求。

（二）現(xiàn)有解決欠薪問題的途徑存在重大缺陷

提倡使用刑罰手段打擊欠薪行為的人士普遍認(rèn)為，現(xiàn)有解決欠薪問題的行政和民事救濟(jì)途徑存在重大缺陷。比如，勞動行政部門的行政救濟(jì)途徑存在著處理手段單一、薄弱，缺乏剛性的不足，不論是《勞動法》還是《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，其內(nèi)容都過于籠統(tǒng)，賦予勞動行政部門的監(jiān)督職權(quán)僅為責(zé)令支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、責(zé)令支付賠償金三種措施。而民事救濟(jì)途徑的渠道，一是與用人單位協(xié)商解決，二是由勞動爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解，三是由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，四是向人民法院提起訴訟。協(xié)商和調(diào)解是一種較為便捷的途徑，周期短，成本低，但由于內(nèi)置于用人單位的體制內(nèi)，實(shí)際效果往往很不理想。仲裁和訴訟在裁決、判決生效后具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但程序較為繁瑣，周期較長，費(fèi)用較高，對于既缺乏經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又缺少相關(guān)法律知識的勞動者一方來說，執(zhí)行裁決、判決更是困難，很多勞動者對于通過這些方式解決欠薪問題望而卻步。而將惡意欠薪行為入罪，其實(shí)質(zhì)就是把民事領(lǐng)域中的勞動爭議納入到刑法的調(diào)整之下，以公權(quán)來維護(hù)私權(quán)。從制度設(shè)計角度看，原本由勞動者個人承擔(dān)的時間、費(fèi)用等訴訟成本轉(zhuǎn)由國家與雇方承擔(dān)，這對于處于弱勢地位的勞動者而言是非常經(jīng)濟(jì)的。

（三）刑罰的威懾作用足以阻止大量欠薪行為的發(fā)生

刑法的威懾力是眾所周知的，理性的管理者絕不會為了錢而甘愿忍受牢獄之苦。同時，在刑事附帶民事訴訟制度下，惡意欠薪者不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，民事責(zé)任也要一同承擔(dān)，這種巨大的代價將會引起任何一個惡意欠薪者的認(rèn)真考量。而且，“惡意欠薪罪”的設(shè)定有利于淘汰那些經(jīng)營較差的用人單位。實(shí)踐中大量的案例表明，在低工資甚至是欠薪狀態(tài)下經(jīng)營的企業(yè)，往往沒有充足的動力進(jìn)行生產(chǎn)技術(shù)革新，從而使產(chǎn)品生產(chǎn)長期處于高能耗、高投入、低附加值狀態(tài)；這些企業(yè)在遭受刑罰的打擊下會一蹶不振甚至退出市場，有利于杜絕欠薪現(xiàn)象。

二、不宜將欠薪行為施以刑事處罰的理論依據(jù)

筆者并不贊同上述觀點(diǎn)，下面從欠薪行為的性質(zhì)、欠薪行為犯罪化的實(shí)效性以及自力救濟(jì)方式缺乏法律的認(rèn)可和規(guī)范等角度加以分析。

（一）欠薪行為所反映的是勞資之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系

眾所周知，勞動關(guān)系的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，用人單位拖欠勞動者工資的行為所反映的是勞資之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。這類經(jīng)濟(jì)糾紛的社會危害性尚未達(dá)到嚴(yán)重的程度，即使有嚴(yán)重后果的出現(xiàn)也是涉案當(dāng)事人的其他犯罪行為所導(dǎo)致的結(jié)果，并非欠薪行為直接導(dǎo)致的法律后果。正如人們在一般的商品買賣活動過程中也會出現(xiàn)詐騙、傷害等犯罪后果，沒有人就此得出結(jié)論認(rèn)為商品買賣過程中的一些行為應(yīng)加以刑罰制裁一樣。早在1989年3月15日，我國公安部就發(fā)布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》，要求公安機(jī)關(guān)在辦案過程中要劃清經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛的界限，嚴(yán)格依法辦事，嚴(yán)禁非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛問題的處理，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)糾紛問題應(yīng)由有關(guān)企事業(yè)及其行政主管部門、仲裁機(jī)關(guān)和人民法院依法處理，公安機(jī)關(guān)不要去干預(yù)。因此，欠薪行為不需要動用刑罰手段加以懲治。

（二）欠薪行為犯罪化的實(shí)效性較差

立法學(xué)中的法律實(shí)效性理論表明，國家制定一項(xiàng)法律要對其進(jìn)行成本-效益分析。將欠薪行為定為犯罪行為后，在執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)必然耗費(fèi)大量的社會成本，這樣的立法實(shí)效性是較差的。正如英國的法學(xué)家彼德·斯坦所說：“法律所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由三種，許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的”。美國學(xué)者羅伯特·考特、托馬斯·尤倫通過對刑罰的經(jīng)濟(jì)分析后指出，最大化的威懾效應(yīng)并不是消除所有的犯罪，政策制定者需要對有限的資源加以配置，爭取以最小成本實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)，也就是說力求有效率地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。由此可知，刑罰不是解決欠薪問題的必要手段和首要目標(biāo)。

（三）現(xiàn)有救濟(jì)手段的主要缺陷在于自力救濟(jì)方式缺乏法律的認(rèn)可和規(guī)范

我國現(xiàn)有解決欠薪問題的途徑很多，對于及時解決欠薪問題確實(shí)能起極大作用。但從權(quán)利救濟(jì)分類的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政處罰手段以及仲裁和訴訟程序都屬于公力救濟(jì)方式，這些方式不論如何改進(jìn)都面臨著一定的缺陷，需要一定的自力救濟(jì)方式予以配合。而長期以來勞動者采取的自力救濟(jì)方式無法得到現(xiàn)行法律的認(rèn)可和規(guī)范，比如罷工權(quán)，建國后的四部憲法中,只有1975年《憲法》和1978年《憲法》規(guī)定了罷工是一項(xiàng)公民權(quán)利。但1982年憲法也就是現(xiàn)行憲法取消了“罷工自由”的規(guī)定，從而導(dǎo)致實(shí)踐中對于罷工現(xiàn)象的處理有不同的態(tài)度和方式，其結(jié)局和影響也大不相同。由于勞動者自力救濟(jì)方式無法得到法律的認(rèn)可，于是就出現(xiàn)了大量自發(fā)的、非規(guī)范的討薪手段。其典型特征便是突發(fā)性、無組織性、非理性，往往給社會生活和城市秩序帶來不便和混亂。

三、解決欠薪問題的措施建議

筆者認(rèn)為，解決欠薪問題應(yīng)在完善現(xiàn)有民事、行政等公力救濟(jì)方式的基礎(chǔ)上，著力加強(qiáng)對勞動者自力救濟(jì)方式的認(rèn)可和規(guī)范。

（一）制定《罷工法》賦予勞動者罷工權(quán)

罷工權(quán)是勞動者一項(xiàng)重要的集體行動權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快制定《罷工法》，明確賦予勞動者這一權(quán)利，當(dāng)遇到用人單位拖欠工資達(dá)到一定的條件時，勞動者可以合理合法地組織罷工，最后通過集體的力量討回自己的薪金。從市場經(jīng)濟(jì)國家的情況來看，罷工不僅不會導(dǎo)致拖欠工資行為的發(fā)生，而且有利于預(yù)防拖欠工資的情形發(fā)生。勞動者通過罷工可以威懾雇主使其不敢拖欠雇員的工資，從而有利于勞動關(guān)系的安定和社會的和諧。

（二）促使工會從行政化向市場化轉(zhuǎn)型

當(dāng)勞動者遇到欠薪問題時，能否討回拖欠的工資取決于勞動者背后的工會是否強(qiáng)大。而我國的工會組織由于在現(xiàn)有的政策框架下不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，所以勞動者對于資方的欠薪行為只能選擇極端行動（包括違法行為）甚至自殘的方式高風(fēng)險的維權(quán)。因此，必須徹底改進(jìn)和完善我國的工會制度：

第一，斬斷工會與資方的資金以及人事聯(lián)系。工會要真正成為職工的利益代言人，必須與資方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系，它的活動經(jīng)費(fèi)以及專職工會成員的工資應(yīng)由職工繳納的會費(fèi)支撐。另外，工會的專職主席以及副主席也必須脫離與資方的關(guān)系，應(yīng)全部由職工按照一定的程序選舉產(chǎn)生。這樣，工會在開展維權(quán)活動時就不會受制于資方，真正能代表職工提出他們的要求。

第二，完善工會的職能體系設(shè)計。維護(hù)職工合法權(quán)益是工會的基本職能，也是第一位的職能，其他職能是第二位的職能，當(dāng)兩類職能發(fā)生矛盾時，其他職能應(yīng)服從維權(quán)職能的行使。同時也不應(yīng)要求工會承擔(dān)過多的政治責(zé)任。工會只是一個維護(hù)自己所代表的職工利益的社會團(tuán)體，政治責(zé)任應(yīng)由相應(yīng)的政治組織承擔(dān)。

第三，應(yīng)賦予工會組織罷工的權(quán)利。職工擁有罷工權(quán)是十分必要和合理的，在此基礎(chǔ)上應(yīng)賦予工會組織罷工的權(quán)利。不論在集體談判還是在處理討薪事件時，罷工應(yīng)該是工會最有力也是最有效的手段。我國的《憲法》、《勞動法》以及《工會法》也應(yīng)該賦予工會組織罷工的權(quán)利。針對有些人擔(dān)心“一旦這樣修法會導(dǎo)致社會混亂”是不必要的，或者這種認(rèn)識沒有抓住問題的實(shí)質(zhì)。導(dǎo)致社會混亂的因素不是解決問題的手段，而是問題本身。

總之，對于拖欠工資這類經(jīng)濟(jì)糾紛的解決不適宜動用刑罰手段。在此前提下，解決拖欠工資問題應(yīng)使用“兩條腿”走路——公力救濟(jì)和自力救濟(jì)方式應(yīng)并重。拖欠工資現(xiàn)象的普遍性和嚴(yán)重性表明，必須對自力救濟(jì)方式給予法律的認(rèn)可和規(guī)范，否則，拖欠工資有可能會越拖越多、邊清邊欠。

1.參議：《要不要在刑法中增設(shè)惡意欠薪罪》，載《檢察日報》，2005年12月5日第6版。

2.余業(yè)輝：《增設(shè)“惡意欠薪罪”的必要性、可行性及立法設(shè)想》，http://www.chinalawedu.com/new/16900_173/2009_10_10_ma9960494359010190026174.shtm l.

3.周賢日：《惡意欠薪入罪的冷思考》，http://www.chinalawedu.com/new/16900_173/2009_10_9_ma747961753190190028512.shtm l.

4.常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動保障出版社，2005年版。

5.郭慶松：《企業(yè)勞動關(guān)系》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，1999年版。

（作者單位：北京物資學(xué)院）

■責(zé)編 王陽 Tel:010-88383907 E-mail：yeanling@2911.net

*“北京市屬市管高等學(xué)校人才強(qiáng)教計劃（PHR）”項(xiàng)目資助