■ 張曉霞

侵權(quán)獲利返還之請求權(quán)基礎(chǔ)分析
——以第三次修訂的《專利法》第 65條為出發(fā)點

■ 張曉霞＊

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,侵權(quán)損害賠償額除了以權(quán)利人因權(quán)利侵犯受到的損失為計算根據(jù)之外,還可以以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤作為確定賠償額的根據(jù),形成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特有的確定損害賠償額根據(jù)的規(guī)定。但是,侵權(quán)獲利返還在不當?shù)美I(lǐng)域以及無因管理制度中有自己的請求權(quán)基礎(chǔ)。以第三次修訂的《專利法》第 65條規(guī)定中存在的疑惑為出發(fā)點,通過對德國判例和日本法律規(guī)定的比較研究,結(jié)合即將實施的侵權(quán)責任法以及最高人民法院關(guān)于精神損害賠償額確定根據(jù)方面的規(guī)定,對侵權(quán)獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)進行了分析,認為在客觀獲利范圍內(nèi),侵權(quán)損害賠償與不當?shù)美乔謾?quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ),兩者形成競合;對超過客觀利益部分的侵權(quán)獲利,建議明確以懲罰性賠償為請求權(quán)基礎(chǔ),而否定無因管理制度的準用。

侵權(quán)獲利 侵權(quán)損害賠償 不當?shù)美?無因管理 懲罰性賠償

一、問題的提出

作為一種計算權(quán)利人損失的方法,將侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤作為被侵權(quán)人損失予以確認的規(guī)定,在我國最早見于 1983年 3月 1日施行的《商標法》1該法第三十九條規(guī)定:賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。。以后《專利法》和《著作權(quán)法》陸續(xù)采取了相同的規(guī)定,形成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特有的確定損害賠償額的根據(jù)。自 2008年以來,為落實知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的要求,知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律與前兩次“動因均來自外部”2郭禾教授在《創(chuàng)新是社會進步的根本動力——《專利法》第三次修訂評述》(《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年 2期)中,稱第一次專利法修訂迫于《中美備忘錄》的壓力;第二次修訂為WTO相關(guān)規(guī)定的需要。的修訂不同,《專利法》率先迎來了自發(fā)進行的第三次修訂,其中第六十五條關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定特別強調(diào)了權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人侵權(quán)獲利之間的序位關(guān)系,即“實際損失難以確定的,可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定?！北M管以往的規(guī)定并未如此限制,而是在權(quán)利人的損失和侵權(quán)人獲利之間,權(quán)利人可以自由選擇。但是,鑒于規(guī)定侵權(quán)人的侵權(quán)獲利之立法意圖在于對權(quán)利人損失的推定,所以,第三次修訂的《專利法》第六十五條的規(guī)定與以往的規(guī)定并沒有實質(zhì)的不同,只是更加強調(diào)了規(guī)定侵權(quán)獲利作為損失賠償額的根據(jù)在于緩解權(quán)利人舉證之壓力。

在屈指可數(shù)的以侵權(quán)人之獲利作為損失賠償額的案件中,以被告侵權(quán)獲利高達 3.3億元作為損害賠償數(shù)額的判決自然受到廣泛關(guān)注3正泰集團股份有限公司訴斯達電氣設(shè)備有限公司樂清分公司施耐德電器低壓(天津)有限公司侵權(quán)專利權(quán)糾紛,見浙江省溫州市中級人民法院(2006)溫民三初字第 135號民事判決。被譽為 2007年最有影響的十大知識產(chǎn)權(quán)案件之一。。既然法律規(guī)定侵權(quán)人的獲利是權(quán)利人損失的推定,作為法院不僅應(yīng)當考慮被告侵權(quán)獲利與權(quán)利人損失之間的關(guān)系,被告更應(yīng)該以自己的獲利超過權(quán)利人的損失等理由進行積極的抗辯。但是,通過判決書的闡述,無論是被告的抗辯理由還是法院的判理,圍繞的重點都是被告利潤的確定以及成本的扣除。而且,通過實務(wù)部門的調(diào)研報告所認為的以被告獲利作為損害賠償額的難點在于“被告不配合,法院依職權(quán)調(diào)查的力度降低,最終采用該種計算方式的案件并不多”4北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編著:《知識產(chǎn)權(quán)審判分類案件綜述》,第 130頁。之原因的分析,表明實務(wù)方面似乎將被告侵權(quán)獲利作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)對待而不是立法所要求的權(quán)利人的損失的推定,表現(xiàn)出法律規(guī)定與司法之間的脫節(jié)。

另一方面,伴隨著不當?shù)美愋偷臄U張,侵權(quán)獲利返還請求權(quán)作為一種類型在不當?shù)美I(lǐng)域取得了獨立的地位,而且因為“侵權(quán)法與不當?shù)美ㄖ猿霈F(xiàn)交融,從根本上說也是因為‘受益’這一事實?！?楊彪:《受益型侵權(quán)行為研究——兼論損害賠償法的晚期發(fā)展》,載《商法研究》2009年第 5期。所以,不當?shù)美颠€請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的關(guān)系成為不能回避的問題。盡管在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,因權(quán)利受到侵犯尚未見一例以不當?shù)美颠€作為請求權(quán)基礎(chǔ)提起的訴訟。但是,可以假設(shè)在上文提及的 3.3億元的案件中,權(quán)利人以不當?shù)美颠€作為請求權(quán)的基礎(chǔ),應(yīng)當如何確定返還的范圍之問題必然凸顯出來。正是由于侵權(quán)獲利返還在不當?shù)美I(lǐng)域有其獨立的請求權(quán)基礎(chǔ),所以,以被告侵權(quán)獲利作為請求數(shù)額不僅僅是權(quán)利人損失推定的問題,還會涉及不當?shù)美颠€請求權(quán)的選擇。

侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)之分析,在我國尚屬一片需要開墾的處女地。

二、侵權(quán)獲利返還相關(guān)理論學說的考察

(一)以侵權(quán)損害為基礎(chǔ)的侵權(quán)獲利返還

中世紀羅馬法中雖然有關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定,但并不存在統(tǒng)一而抽象的利益,更不存在統(tǒng)一的損害概念。“德國學者Monnsenn于 1855年著眼于日耳曼法6現(xiàn)行德國法前身。引自曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社,2001年 10月版,第 118頁注解。而首倡”7曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社,2001年 10月版,第 118頁。的差額說“以統(tǒng)一的損害概念及因果關(guān)系作為判斷損害有無及范圍的理論架構(gòu),實踐全部損害原則,并排除法官的肆意,以保護受害人?！?王澤鑒:《損害概念及損害分類》,載臺灣地區(qū)《月旦法學雜志》,2005年第 9期。很快得到學界的認同,成為通說。差額說所確定的基本損失計算方法是損害發(fā)生前應(yīng)有的財產(chǎn)狀態(tài)和損害發(fā)生后的財產(chǎn)之間的差額。按照該學說的宗旨,侵權(quán)人侵權(quán)獲利并不屬于差額說所確立的損失概念之范圍,甚至可以說,在侵權(quán)法范圍內(nèi)并不涉及侵害者利益返還的問題。

但是,1895年 6月 8日德國大審院 (Reichsgericht)針對侵犯著作權(quán)的一起判決9RG 8.6.1895=RGZ 35,63(66).,使實施許可費、被告侵權(quán)獲利與侵權(quán)損害賠償聯(lián)系在一起,并首先在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)建了損害賠償特有的計算方法。10(日)田村善之:《知的財產(chǎn)權(quán)と損害賠償》,第 90-91頁。

案情是在制造和銷售的自動演奏裝置使用的唱片中,被告未經(jīng)許可復制了權(quán)利人的音樂作品。但是,由于被告的復制行為使原告的作品被更多人所知,原告的銷售額沒有降低反而上升。為此,一審法院以損害未發(fā)生為理由駁回了原告的損害賠償請求。大審院經(jīng)過審理,在其發(fā)回重審的理由中闡述到:1.本案中的違法性,體現(xiàn)在復制作品行為本身,而不是侵權(quán)者為了實際的利益而未得到著作權(quán)人的許可。據(jù)此,當唱片中使用的作品構(gòu)成對權(quán)利人的全部侵權(quán)情況下,所應(yīng)有的財產(chǎn)狀況和實際的財產(chǎn)狀況的差額可以作為損害賠償進行請求;2.如果沒有侵權(quán)行為,也就是說,被告若得到權(quán)利人的許可,必然要支付許可費。所以,應(yīng)該得到的許可費而現(xiàn)實中未得到,權(quán)利人可以以此為根據(jù)進行損害賠償請求;3.如果沒有侵權(quán)行為,而是原告自己實施,原告應(yīng)該得到的利益,卻因為被告的行為而未得到,同樣可以作為損失進行請求。就這樣,權(quán)利人的損失和被告侵權(quán)獲利之間的對應(yīng)性首先是在判例中得到確認。

日本在制定特許法11即發(fā)明專利法。過程中,對德國的判例進行了充分的考察,并以當時占有主導地位的我妻榮教授的損害賠償理論為根據(jù),于昭和 34年(1959年)發(fā)布的特許法對損害賠償條文進行了修正,形成第 102條第一項規(guī)定:“發(fā)明專利權(quán)人或獨占實施權(quán)人,對于因故意、過失而侵害自己之發(fā)明專利權(quán)或者獨占實施權(quán)之侵害人請求賠償自己所受之損害時,侵害人因此而受有利益者,其侵害行為所受之利益額,推定為發(fā)明專利權(quán)人或獨占實施權(quán)人所受之損害額”。對此,有學說認為原告以侵權(quán)人獲利作為損失賠償額的根據(jù)僅僅證明侵權(quán)人的利益額還不夠,還必須證明自己有實施該發(fā)明以及發(fā)生營業(yè)上之損害事實12中山信弘:《工業(yè)所有權(quán)法》,弘文堂,第 317頁。。實務(wù)中,當專利權(quán)人自己不實施專利的情況下,判決不承認有利益損失的存在13東京地裁昭和 46、6、14判 266號。。

無論是德國的判例,還是日本的法律規(guī)定,關(guān)于侵權(quán)獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)的認識都是以侵權(quán)法領(lǐng)域中的損害為基礎(chǔ),所以,對侵權(quán)獲利的類推適用必然涉及權(quán)利人損失與侵權(quán)獲利之間關(guān)系的論證。

(二)以不當?shù)美麨榛A(chǔ)的侵權(quán)獲利返還

損害賠償理論中涉及的以差額說為基礎(chǔ)而設(shè)定的損害概念,卻是隨著不當?shù)美贫戎猩婕暗膿p失要件舍取的爭論而發(fā)生了實質(zhì)性的變化。

眾所周知,不當?shù)美颠€以獲利、損失以及獲利與損失之間因果關(guān)系為構(gòu)成要件,侵權(quán)獲利返首先遇到的障礙就是關(guān)于損失要件的適用。德國學者?？?(Philipp Heck)認識到該問題,自 1929年開始展開了對利益歸屬學說的探討14(日)村田大樹:“侵害利得論における‘割當內(nèi)容を持つ権利’の判斷構(gòu)造”,同志社法學,六 0巻七號。,認為既然承認權(quán)利的存在,伴隨著權(quán)利的行使、轉(zhuǎn)讓必然產(chǎn)生利益。盡管?？藳]有指明什么樣的權(quán)利具有權(quán)利利益內(nèi)容 (Interessengehalt),卻以該理論為基礎(chǔ),提出不當?shù)美颠€的適用無須損害發(fā)生之要件,而是應(yīng)當強調(diào)利益的歸屬。奧地利學者瓦爾特 .威爾伯格 (Walter W ilburg)繼承了?？说睦碚?于 1934年摒棄了不當?shù)美辉碚?5(日)村田大樹:“侵害利得論における‘割當內(nèi)容を持つ権利’の判斷構(gòu)造”,同志社法學,六 0巻七號。,將不當?shù)美M行類型化分,分為因給付而產(chǎn)生的不當?shù)美屠鏆w屬型不當?shù)美?利益歸屬型不當?shù)美颠€請求權(quán)的實現(xiàn)無須損害的發(fā)生成為通說。

在德國 1900年民法典實施以后,基于侵犯專利的行為,能否依照德國民法典第 812條第 1項關(guān)于不當?shù)美颠€之規(guī)定而支持返還財產(chǎn),曾經(jīng)有反對的判例16RG22.12.1913=JW1914,407Nr.8.,RG24.6.1908=WarnRspr1908,535Nr.658.詳見田村善之:《機能的知的財産法の理論》,信山社,1996年版 ,第 208頁。。但是,按照利益歸屬說,侵權(quán)者使用了法律賦予專利權(quán)人所享有的排他權(quán)利而獲得的利益屬于不當?shù)美?應(yīng)當返還給權(quán)利人,該說由于不再強調(diào)專利權(quán)人與侵害人之間是否有現(xiàn)實財產(chǎn)的移轉(zhuǎn),故以不當?shù)美麨樨敭a(chǎn)返還的請求權(quán)基礎(chǔ)成為可能。“而以前的學說都是認為,在現(xiàn)實的財產(chǎn)變更乃至移轉(zhuǎn)之間方能看到獲利,所以,在侵害全部或者部分專利權(quán)的案件中,是否定不當?shù)美??！?7田村善之:機能的知的財産法の理論,信山社,1996年版,第 209頁。1976年11月 30日,大審院改變了原來曾否定不當?shù)美挠^點,承認了發(fā)明專利、實用新型侵權(quán)糾紛中不當?shù)美颠€請求權(quán)。18BGH 30.11.1976=BGHZ 68,90=GRUR 1977,250-Kunststoffhohlprofil I轉(zhuǎn)引于田村善之:《知識產(chǎn)權(quán)和損害賠償》,第 109頁。

受到不當?shù)美I(lǐng)域?qū)W說的影響,侵權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于損失的范圍也發(fā)生了變化,侵權(quán)人侵權(quán)獲得的利益與權(quán)利人的損失建立了聯(lián)系。正如學者所認識到的一樣:“在對各國債法體系及其司法實踐進行比較觀察后,可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:侵權(quán)法作為一種外在的因素始終伴隨著不當?shù)美òl(fā)展的全過程,而反之亦然;兩者呈現(xiàn)出彼此影響、相互制約的復雜關(guān)系?！?9楊彪:《受益型侵權(quán)行為研究——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》,載《法商研究》2009年第 5期。

(三)以無因管理為基礎(chǔ)的侵權(quán)獲利返還

所謂無因管理,是指沒有法律上的根據(jù) (既未受委托,也不負有法律規(guī)定的義務(wù))而為他人管理事務(wù),其中管理他人事務(wù)的人為管理人,事務(wù)被管理的人為本人。羅馬法中有一句格言:“干涉他人之事為違法”,已為其后世諸國法律所確認。在大陸法國家,除法國之外,通常排除準契約的概念,將無因管理與合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美炔⒘?作為債的發(fā)生原因。

在知識產(chǎn)權(quán)特有計算損失方法創(chuàng)建以前,針對享有表演權(quán)的原告以被告侵害獲利進行索賠的訴訟,德國帝國上級商事法院 1877年 9月 12日的判決開啟了依照準無因管理理論支持侵權(quán)獲利返還請求之先河20ROHG 13.9.1877=ROHGE 22,338(340).見田村善之:《知識產(chǎn)權(quán)和損害賠償》,第 98頁。。在德國民法典實施以后,盡管德國民法典有關(guān)于不法管理之規(guī)定21第 687條第二項是關(guān)于明知自己無權(quán)處理而將他人事務(wù)作為自己的事務(wù)進行管理情況下的損害賠償請求權(quán)和不當?shù)美颠€請求權(quán)的規(guī)定。。但是,由于其規(guī)定的條件為“明知”,在專利權(quán)人請求侵權(quán)人獲得利益返還的案件中,并不是直接引用不法管理之條文,而是類推適用,判例上所反映出的僅僅是為判決尋找一個根據(jù),并沒有從根本上解決被告侵權(quán)獲利的正當性問題,就是說并沒有去探討為什么侵害人的獲利可以作為損害進行賠償。所以,“當時除了公平的解釋之外,尚未有更有意義而充分的說明成為事實。”22FritzLindenmaier,Die Herausgabe desVerletzrgewinns,ZAkDR1936,S.16;Reimer,PATENTGESETZ,S.1663(KarlNastelski)轉(zhuǎn)引于田村善之:《知的財產(chǎn)權(quán)と損害賠償》,第 99頁。

在日本,針對無因管理理論的準用,以我妻榮教授為代表的學者表示反對,針對侵權(quán)獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)問題,認為“如果侵權(quán)行為法和不當?shù)美ú荒芎芎玫亟鉀Q這一問題,應(yīng)當努力修正該理論 ”23我妻榮:《債權(quán)各論下卷》(巖波書店)第 928頁。轉(zhuǎn)引自“著作権侵害を理由とする損害賠償、利得返還都民法法理”,京都大學法學論叢 156卷 5-6號。。

三、我國侵權(quán)獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)之探討

(一)侵權(quán)損害賠償與不當?shù)美埱髾?quán)之競合

我國專利法中雖然沒有使用推定之概念,但是,對侵權(quán)獲利作為權(quán)利人損失的確定根據(jù)之一之立法目的沒有爭議。

侵權(quán)人利用他人知識成果獲得的利益一般包括兩種:第一,侵權(quán)人的積極財產(chǎn)增加,表現(xiàn)為取得利益;第二,侵權(quán)人消極得利,表現(xiàn)為本應(yīng)支付而沒有支付的許可使用費。既然是作為權(quán)利人損失的確定根據(jù),那么,僅僅證明被告有獲利并不當然證明權(quán)利人存在損失,還必須考量侵權(quán)獲利與權(quán)利人損失之間的關(guān)聯(lián),具體涉及權(quán)利人是否具有實施專利的計劃和實施能力以及實施專利對侵權(quán)獲利的貢獻度。

針對侵權(quán)獲利返還,不同的法律制度下出現(xiàn)了不同的路徑選擇24詳見楊彪:《受益型侵權(quán)行為研究— —兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》,載《法商研究》2009年第 5期。,我國不排斥競合的存在。雖然《民法通則》第 92條關(guān)于不當?shù)美颠€的規(guī)定過于簡單,但是,屬于客觀利益范圍內(nèi)的侵權(quán)獲利,在理論上與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)存在競合的可能。無論是以不當?shù)美埱髾?quán)為基礎(chǔ),還是以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)為基礎(chǔ),除了是否具有過錯之要件不同之外,在確定被告侵權(quán)獲利的客觀要素方面,應(yīng)當是一致的。我國學者認為“不當?shù)美颠€請求權(quán)是侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責任中不可缺失的組成部分”,因此建議“將不當?shù)美颠€請求權(quán)作為侵權(quán)民事責任體系的一項內(nèi)容”25陽平:《論侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責任》,中國人民大學出版社 2005年 6月版,第 75頁和第 66頁。,想必正是因為兩者返還的范圍一致之緣故。否則,難以理解如此邏輯混亂之觀點。

(二)無因管理制度準用之否定

我國學者意識到,臺灣地區(qū)“對于侵權(quán)人獲利可根據(jù)不法管理——準用無因管理——的規(guī)定,要求受益人返還其全部所獲利益 (包括利潤),這一做法值得我們重視。需要特別指出的是,在這種情況下,可能出現(xiàn)侵權(quán)責任與不當?shù)美?、不?(無因)管理三種請求權(quán)的競合。”26郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權(quán)人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。

但是,無因管理有其特定的立法目的,“管理人的管理行為是純屬自愿的,法律救濟的目的主要在于使其權(quán)益不致因救助他人而受損,對于受益人而言,法律是不帶懲罰性的。無因管理制度價值上體現(xiàn)了公平正義的法律精神,反映出社會對于維護公序良俗行為的贊許。”27曾堅:《論無因管理之債的價值及其運用》,載《中外法學》1999年第 2期。對侵權(quán)獲利返還以無因管理的準用為請求權(quán)基礎(chǔ),違反了無因管理制度設(shè)立之宗旨,否定準用,進而否定競合是本文之觀點。

但是,對無因管理之準用觀點的否定,還遠不是如此簡單。因為,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,積極獲利可以分為兩部分:一部分是可以推定為權(quán)利人的損失;另一部分是超過了權(quán)利人的損失,可能是基于侵權(quán)人的營銷能力、資金等與侵權(quán)行為完全無關(guān)的因素而獲得的利潤,這部分獲利是超過權(quán)利人的損失的,對這部分獲利的歸屬,現(xiàn)有立法并未涉及。

由于無因管理與侵權(quán)行為都有干涉他人權(quán)益的情形,所以兩者具有進行比較的基點。而且管理人有將管理過程中獲得的利益移轉(zhuǎn)給本人的義務(wù),即管理人在管理他人事務(wù)的過程中,如果因該管理獲得了一定的利益,不論是從事事實行為所獲得的收益還是從事法律行為所獲得的收益,都應(yīng)該如數(shù)交付本人。同時,管理人有賠償在管理事務(wù)過程中給本人造成的損失的義務(wù)。加之侵權(quán)損害賠償和不當?shù)美颠€都受到權(quán)利人的損失或者說是客觀利益范圍的限制,所以,對侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的全部返還,成為主張準用無因管理的合理性根據(jù)。

但是,我國《民法通則》第九十三條僅僅規(guī)定了無因管理,沒有不法管理之規(guī)定,準用未免有些牽強。故應(yīng)當考慮另辟途徑,探討超過客觀利益的侵權(quán)獲利返還之根據(jù)。

(三)懲罰性賠償之明確

以德國和日本為代表的大陸法系國家,由于具有系統(tǒng)的損害賠償理論,而且以填補損害為原則,不承認懲罰性賠償。所謂的懲罰性賠償就是超過實際損失進行的賠償,體現(xiàn)一定的懲罰性。受到大陸法系傳統(tǒng)民事法律制度的影響,我國《民法通則》中并未對懲罰性賠償作出規(guī)定。但是,于 1993年實施的《消費者權(quán)益保護法》第 49條的規(guī)定28規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！背蔀槲覈鴳土P性賠償?shù)臉酥拘砸?guī)定,以此也表明懲罰性賠償原則在我國已得到立法上的確認。

在專利法領(lǐng)域,對于侵權(quán)人來說,應(yīng)當支付而未支付的實施許可費就是消極獲利,而對于權(quán)利人來說,應(yīng)當獲得的利益而未獲得就是積極損失。無論是以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)為基礎(chǔ),還是以不當?shù)美颠€請求權(quán)為基礎(chǔ),都屬于應(yīng)當返還的范圍。但是,我國《專利法》第 65條規(guī)定“權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！狈梢?guī)定實施許可費的倍數(shù),這一顯然帶有懲罰賠償色彩的規(guī)定,卻被一個序位關(guān)系牢牢地與權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利系在一起,難以判斷我國立法對懲罰性賠償之態(tài)度。另外,侵犯專利權(quán)的主體可以是生產(chǎn)方,也可以是銷售方,對銷售方采用實施許可費倍數(shù)的方式確定損害賠償額,似乎更加偏離了權(quán)利人因侵權(quán)行為而造成的損失這一基本出發(fā)點。

知識產(chǎn)權(quán)作為無形的具有財產(chǎn)屬性的權(quán)利,其價值是通過實施體現(xiàn)出來的,而侵權(quán)人的行為具有一定的隱蔽性,難以控制。維權(quán)成本高、侵權(quán)行為的難易控制,特別是在補償性賠償基礎(chǔ)上,使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為成為高收益、低風險的“職業(yè)”。因此,“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償,不僅可以使權(quán)利人在物質(zhì)利益上,還有精神方面都可以得到充分的補償,而且通過對侵權(quán)人懲罰,產(chǎn)生的威懾,能夠警示他人,避免侵權(quán)的再次發(fā)生。同時,還可以激發(fā)權(quán)利人的維權(quán)熱情,激發(fā)其創(chuàng)造力,創(chuàng)造更多的社會財富,這些都是補償性賠償所無法達到的?！?9溫世揚,邱永清:《懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護》,載《法律適用》2004年第 12期。為此,明確知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償成為大勢所趨。

懲罰性賠償不是僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題,還要兼顧民法體系。即將于 2010年 7月施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中對特定的侵權(quán)行為規(guī)定了懲罰性賠償30第四十七條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?所以,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域建立懲罰性賠償制度并不破壞民事責任體系之整體性。至此,懲罰性賠償額的確定為超過權(quán)利人損失的侵權(quán)獲利返還提供了適用的空間,也就是說,超過權(quán)利人損失的侵權(quán)獲利返還為懲罰性賠償?shù)拇_定提供了根據(jù)。以此解決侵權(quán)獲利返還的正當性問題。

四、侵權(quán)獲利在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域外的適用

我國于 2009年 12月 26日頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第 20條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的,按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償;被侵權(quán)人的損失難以確定,侵權(quán)人因此獲得利益的,按照其獲得的利益賠償;侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定,被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。”顯然借鑒了知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)的規(guī)定,所以,對侵權(quán)獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)探討的意義不僅局限在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。

此外,于 2001年 3月 8日公布施行的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第 10條第 1款規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額時應(yīng)考慮的六項因素,其中包括侵權(quán)人的獲利情況。雖然該規(guī)定引起學界的關(guān)注,以“‘侵權(quán)人獲利’因素在精神損害賠償數(shù)額確定中的地位”為目標展開了“非獨立說”與“獨立說”的討論31郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權(quán)人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。,特別是認為“人格權(quán)或法益被他人非法利用時,行為人所獲得的收益應(yīng)當予以剝奪。而在精神損害賠償中引入‘侵權(quán)人獲利’因素即可以達致此目標。”32郭明龍:《論精神損害賠償中的‘侵權(quán)人獲利’因素》,載《商法研究》2009年第 1期。說明所謂的獨立性和非獨立性都是以在確定精神損害時的地位為基礎(chǔ),而關(guān)于侵權(quán)人獲利作為損害賠償方式的獨立性并沒有涉及。

一個案例33詳見北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第 13689號民事判決;北京市第一中級人民法院 (2007)一中民終字第 13613號民事判決書。。金某訴某報業(yè)公司侵犯其肖像權(quán),原審經(jīng)過審理認為,某報業(yè)公司使用金某的肖像發(fā)布廣告時未取得其的同意,并從中獲利,侵犯了金某的肖像權(quán),故判決某報業(yè)公司向金某賠償經(jīng)濟損失 36元以及精神損害撫慰金 10 000元。金某不服,以賠償數(shù)額過低等為由提起上訴。二審法院經(jīng)過審理認為,原審法院所判賠償數(shù)額,因未考慮侵權(quán)人因侵犯他人權(quán)利而獲取利益的情節(jié)而明顯偏低,故將賠償金 36元改判為200 000元;精神損害撫慰金 10 000元予以維持。

由于侵權(quán)獲利返還與精神損害賠償中需要考量的侵權(quán)獲利之因素是不同性質(zhì)的問題,所以,應(yīng)當認可二審的判決思路。但是,與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的問題一樣,在確定侵權(quán)獲利返還范圍時,如果不涉及懲罰性賠償?shù)膯栴},應(yīng)當限定侵權(quán)獲利與權(quán)利人損失之間的關(guān)系,或者是客觀利益的界定;反之,如果涉及懲罰性賠償,應(yīng)當限定懲罰性賠償適用的要件。兩者應(yīng)當界限分明,不可含混論之。至于何種條件下適用懲罰性賠償,有待進一步闡述?！?/p>

＊作者系北京大學 2006級民商法學博士生,北京市第一中級人民法院民二庭法官。