胡朝陽 施建輝

摘要：工程項目建設與管理所涉勘察、設計、施工等工作乃是一項富有創(chuàng)造性的科研活動。加強工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)保護，不僅有助推動“創(chuàng)新型國家”戰(zhàn)略建設，而且有助維護工程項目建設有關(guān)各方當事人的合法權(quán)益。工程項目建設與管理單位可以通過著作權(quán)登記、專利申請、商標注冊和專有技術(shù)權(quán)保護等方式保護其工程項目建設中所形成的知識產(chǎn)權(quán)，而當其在工程項目建設中遭遇知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控時，有關(guān)各方則必須認清其侵權(quán)情形、適時調(diào)查取證、明辨侵權(quán)責任，據(jù)實作出積極應對之策。

關(guān)鍵詞：工程項目建設：工程項目管理：知識產(chǎn)權(quán)保護

工程項目建設尤其是大型公共工程項目建設涉及投資、勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等眾多管理環(huán)節(jié)，也牽涉發(fā)包人(建設單位)、承包人或是經(jīng)發(fā)包人同意的分包設計人(設計單位)和施工人(施工單位)等多方主體利益。工程項目建設既凝結(jié)著工程勘察設計施工者的創(chuàng)造性勞動，也有賴運用他人創(chuàng)造性智力勞動成果，因而應充分重視其知識產(chǎn)權(quán)保護等管理工作。

一、工程項目建設與管理須加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作

1、加強工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)保護，有助推動“創(chuàng)新型國家”戰(zhàn)略建設，全面落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》(國務院2008年6月5日發(fā)布)的基本精神與戰(zhàn)略任務。為提升我國知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力。《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》強調(diào)指出，要運用財政、金融、投資等政策，引導和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產(chǎn)權(quán)，同時要以國家戰(zhàn)略需求為導向，在新材料、先進制造、先進能源、現(xiàn)代交通等技術(shù)領(lǐng)域超前部署。掌握一批核心技術(shù)的專利，支撐我國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。工程項目建設尤其是大型公共工程項目建設可以有效帶動國民經(jīng)濟與社會發(fā)展，推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)進步，關(guān)乎國計民生與社會公益。我國《招標招標法》第三條規(guī)定，“下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：一大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目：二全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目：三使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”?！督ㄖこ淘O計招標投標管理辦法》(2000年10月18日建設部第82號令)第三條規(guī)定，“建筑工程的設計，采用特定專利技術(shù)、專有技術(shù)，或者建筑藝術(shù)造型有特殊要求的。經(jīng)有關(guān)部門批準，可以直接發(fā)包”。《建設工程設計專有技術(shù)成果管理辦法》(建設部2005年建質(zhì)技函r2005161號)第十四條規(guī)定，“凡在工程勘察設計中采用新技術(shù)、新工藝、新設備、新材料、有利于提高建設項目的經(jīng)濟效益、環(huán)境效益和社會效益，按設計收費基準價上浮25％”。其第十五條規(guī)定，“凡經(jīng)建設部批準的設計專有技術(shù)成果，對直接參加企業(yè)專有技術(shù)開發(fā)的工程設計人員、研究人員應由擁有該成果的單位給予物質(zhì)和精神獎勵”?？梢?。國家鼓勵在工程設計時優(yōu)先采用具有專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的新工藝、新技術(shù)、新設備和新材料，并促進其項目推廣應用，推動工程項目建設中的技術(shù)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟、環(huán)境與社會效益。

2、加強工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)保護，有助維護工程項目建設各方當事人的合法權(quán)益。通常，建設、設計和施工單位往往更關(guān)注建設工程的功能、質(zhì)量、工期，對工程項目建設可能面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律風險缺乏足夠認識。事實上，工程項目建設是一項富有創(chuàng)造性的智力勞動，工程建設諸環(huán)節(jié)都存在著知識產(chǎn)權(quán)的取得及其歸屬、侵權(quán)及其應對等問題。例如，工程建設項目往往要整合投資方出資、設計方設計、施工方實施等才能得以順利完成，不過在工程建設中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題上，投資方往往利用其優(yōu)勢地位，以“誰出資、誰受益”為由，在合同中片面強調(diào)投資方利益，忽視技術(shù)成果產(chǎn)生于設計或施工中的事實，導致設計、施工單位的合法權(quán)益受到損害。以致遏制了設計與施工者技術(shù)創(chuàng)新的積極性，未能使有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬與利用在投資、設計、施工之間得到合理的利益平衡。究其原因，“建設工程的特殊性以及對建設工程合同與技術(shù)合同的關(guān)系界定不清，導致建設工程的物權(quán)歸屬與工程建設中知識產(chǎn)權(quán)歸屬的混淆”。其實，工程技術(shù)人員利用工程勘察設計理論、技術(shù)與實踐經(jīng)驗所完成的工程勘察設計咨詢成果凝結(jié)著他們的創(chuàng)造智慧與創(chuàng)新精神，通過加強知識產(chǎn)權(quán)管理與保護有助平衡各方利益，激發(fā)從業(yè)者的技術(shù)創(chuàng)新精神和發(fā)明創(chuàng)造熱情，促進其企業(yè)技術(shù)進步，增加其其自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量并提高其質(zhì)量，增強企業(yè)自主創(chuàng)新能力和市場競爭力。長期看，這也有助不斷改善和提高工程項目建設質(zhì)量，滿足建設單位(業(yè)主)和社會公眾的需要。再者，在大型工程項目建設中，工程總承包企業(yè)受業(yè)主委托按合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段承包，對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。不過，在工料采購環(huán)節(jié)由于涉及產(chǎn)品類別眾多、技術(shù)性強，如果產(chǎn)生專利糾紛，將直接影響工程的質(zhì)量、進度和費用，導致工程總承包企業(yè)虧損，損及社會公益乃至國家利益。因此，工程總承包企業(yè)需要前瞻性地加強對其工料采購環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)管理，防范可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控。

二、工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)取得及其歸屬

1、工程項目建設與管理需加強其知識產(chǎn)權(quán)取得中的保護工作?！豆こ炭辈煸O計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導則》(建設部2003年10月22日發(fā)布)指出，在加入世界貿(mào)易組織(WTO)后，我國勘察設計咨詢業(yè)日益面對激烈的市場競爭，迫切需要增強自身知識產(chǎn)權(quán)管理與保護意識，同時也需要承認并尊重他人知識產(chǎn)權(quán)及合法權(quán)益。工程項目建設與管理所涉及的勘察、設計、施工活動其實也是一項富有創(chuàng)造性的科研活動。因而。工程勘察設計施工業(yè)者可以對其技術(shù)創(chuàng)新成果(例如以各種載體所表現(xiàn)的文字作品、圖形作品、模型作品、建筑作品等)通過著作權(quán)登記等加以管理與保護而維護自身合法權(quán)益。依《著作權(quán)法》有關(guān)規(guī)定。除另有約定以外，工程勘察設計咨詢施工從業(yè)者依法對其下列作品享有著作權(quán)：(1)工程勘察投標方案，專業(yè)工程設計投標方案，建筑工程設計投標方案(包括創(chuàng)意或概念性投標方案)，工程咨詢投標方案；(2)工程勘察和工程設計階段的原始資料、計算書、工程設計圖及說明書、技術(shù)文件和工程總結(jié)報告；(3)工程咨詢的項目建議書、可行性研究報告、專業(yè)性評價報告、工程評估書、監(jiān)理大綱；(4)科研活動的原始數(shù)據(jù)、設計圖及說明書、技術(shù)總結(jié)和科研報告；(5)企業(yè)自行編制的計算機軟件、企業(yè)標準、導則、手冊、標準設計等。當然，工程勘察設計施工企業(yè)還可通過專利申請、商標注冊以及專有技術(shù)權(quán)保護與管理以維護其合法權(quán)益。例如，對于工程項目建設所涉各種具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的新工藝、新設備、新材料、新結(jié)構(gòu)等新技術(shù)和新設計，以及對原有技術(shù)進行的新改進與新組合，工程

勘察設計施工企業(yè)可依法申請取得發(fā)明、實用新型或外觀設計等專利權(quán)。而對有關(guān)產(chǎn)品配方、技術(shù)訣竅與方法等技術(shù)信息。以及科技檔案、客戶名單、財務賬冊、統(tǒng)計報表等經(jīng)營信息，工程勘察設計施工從業(yè)者可通過采取保密措施而享有專有技術(shù)權(quán)或其他商業(yè)秘密保護。當然。對其企業(yè)名稱、商品商標、服務標志等識別性標志權(quán)也要加強管理與保護。

2、工程項目建設與管理中需要完善知識產(chǎn)權(quán)歸屬等保護工作。工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬不僅涉及勘察、設計與施工單位之間的利益分配，也直接涉及到上述工程項目建設單位與其從事有關(guān)創(chuàng)造性勞動的職工之間的利益分配關(guān)系，在采取工程總承包建設情況下還可能涉及(設計或施工)承包人與其采購建筑材料或建筑設備的供應商之間的利益分配關(guān)系等。例如，《工程勘察設計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導則》第3條之3.1中指出，“建設單位(業(yè)主)按照國家規(guī)定支付勘察、設計、咨詢費后所獲取的工程勘察、設計、咨詢的投標方案或各類文件，僅獲得在特定建設項目上的一次性使用權(quán)，其著作權(quán)仍屬于勘察設計咨詢企業(yè)所有”。根據(jù)《著作權(quán)法》第17條的規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”。顯然，由于《工程勘察設計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導則》并不屬于國家法律或行政法規(guī)而只是行政規(guī)章，根據(jù)我國《合同法》之司法解釋的有關(guān)規(guī)定，工程項目建設單位(業(yè)主)利用其優(yōu)勢地位通過合同約定而排除其第3條之3.1的適用并不導致其合同無效。實踐中甚至出現(xiàn)某些工程項目建設單位通過對他人創(chuàng)作完成的工程勘察設計作品的篡改使用而進行施工的情況而導致其知識產(chǎn)權(quán)歸屬糾紛。在此，勘察設計咨詢企業(yè)應進一步規(guī)范其有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)合同的簽訂、審核和管理工作。在簽訂勘察設計施土合同時，應明確其技術(shù)開發(fā)、技術(shù)引進、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等所涉知識產(chǎn)權(quán)歸屬條款。工程項目勘察設計施工單位對用于項目建設的新工藝、新材料、新設備，如屬委托開發(fā)則應與有關(guān)單位達成知識產(chǎn)權(quán)歸屬及其專有技術(shù)保密協(xié)議。而對自行開發(fā)軟件，應盡量在其軟件內(nèi)設置版權(quán)保護聲明并采取相應保護措施，必要時辦理軟件登記注冊以加強其軟件知識產(chǎn)權(quán)保護與管理。此外，《工程勘察設計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導則》對工程項目建設中職務作品的著作權(quán)及其鄰接權(quán)、專利(申請)權(quán)與專有技術(shù)權(quán)、以及職工離職后的知識產(chǎn)權(quán)歸屬等作出規(guī)定。因而，明確工程項目建設中有關(guān)各方的知識產(chǎn)權(quán)歸屬及其利益分配，充分維護企業(yè)職工對其職務成果享有的署名權(quán)或獎酬權(quán)，可激勵其在工程項目建設中不斷進行技術(shù)創(chuàng)新。

三、工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及其應對

1、工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)種類繁多，工程項目建設者應適時調(diào)查取證，正確認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)情形。其一包括勘察設計咨詢企業(yè)或其職工抄襲、剽竊他人勘察、設計、咨詢文件(設計圖)及其作品，勘察設計咨詢企業(yè)職工未經(jīng)許可擅自復制、摘錄、轉(zhuǎn)讓本企業(yè)勘察設計文件(設計圖)、工程技術(shù)資料、科研資料，擅自將職務作品或計算機軟件作為非職務成果進行登記注冊或轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)審查許可擅自發(fā)表或許可他人發(fā)表、出版本企業(yè)業(yè)務范圍內(nèi)的科技論文、作品，有關(guān)單位或個人未經(jīng)著作權(quán)人同意或超出勘察設計咨詢合同的規(guī)定擅自復制、超范圍使用、重復使用、轉(zhuǎn)讓他人的工程勘察、設計、咨詢文件(設計圖)及其作品等著作權(quán)侵權(quán)糾紛。其二包括勘察設計咨詢企業(yè)職工在工程項目或科研工作完成后擅自將有關(guān)勘察設計文件、設計圖、技術(shù)資料據(jù)為己有，擅自將應屬于單位的職務發(fā)明創(chuàng)造和科技成果申請為非職務專利，擅自向他人轉(zhuǎn)讓本企業(yè)或他人的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，未經(jīng)權(quán)利人允許擅自在工程勘察設計中使用他人具有專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)權(quán)的新工藝、新設備、新技術(shù)，有關(guān)單位或個人采用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取、使用或者披露他人含有專有技術(shù)標識的文件、設計圖及說明，以及違反雙方保密約定將含有專有技術(shù)標識的文件、設計圖及說明轉(zhuǎn)讓給第三方，或第三方明知是他人的保密文件、設計圖及說明仍擅自使用等專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)權(quán)侵權(quán)糾紛。其三包括勘察設計咨詢企業(yè)擅自在勘察設計咨詢文件上使用其他勘察設計咨詢企業(yè)的名稱、注冊商標、資質(zhì)證明、圖簽、出圖專用章等企業(yè)標識。有關(guān)單位或個人未經(jīng)授權(quán)擅自以其他勘察設計咨詢企業(yè)名義進行生產(chǎn)經(jīng)營活動等商標與識別性標志權(quán)侵權(quán)糾紛。

2、工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)涉及工程設計與施工、工料采購等諸多環(huán)節(jié)，工程建設者應明辨其責任歸屬，及時應對有關(guān)侵權(quán)糾紛。通常，工程項目建設與管理中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)最易發(fā)生在設計單位的工程設計與施工單位的工程施工等環(huán)節(jié)中。第一。設計單位根據(jù)建設單位或者總承包商的要求，設計有關(guān)技術(shù)方案，采用相應技術(shù)參數(shù)，提供相關(guān)技術(shù)圖紙等文件，其設計行為本身雖不構(gòu)成擅自實施他人專利權(quán)的專利侵權(quán)行為，但如果設計單位明知其設計方案所選定的有關(guān)建筑材料或設備存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嫌疑而放任其在工程建設項目中的使用，可能涉及到要與建設單位或者施工單位承擔共同侵權(quán)責任。第二。建設單位虛構(gòu)有關(guān)事實。故意偽造有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)合法性的證明文件(如施工方法經(jīng)過專利權(quán)人授權(quán)的憑證)，指示設計單位、施工單位按照其提供的技術(shù)方案設計、施工。則建設單位在主觀上有侵權(quán)故意。且直接實施了使用他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，而設計與施工單位并無主觀故意雖可不承擔賠償責任，但應承擔停止侵權(quán)責任與替代賠償責任。第三，建設單位對于發(fā)包工程的施工方法、建筑材料未作任何指示而由設計與施工單位自行決定，則建設單位并無故意實施侵權(quán)行為而構(gòu)成善意使用。其侵權(quán)賠償責任應由設計與施工單位自行承擔。即便有關(guān)建筑材料或施工設備由其他承擔工程勞務作業(yè)的分包單位所對外采購，設計、施工單位作為承包人仍應對此承擔有關(guān)法律責任。當然。如有證據(jù)證明工料供應商故意銷售侵權(quán)產(chǎn)品，則應由其對外承擔侵權(quán)賠償責任。因此，工程勘察設計咨詢施工建設單位在工料與設備采購過程中，應適當調(diào)查其引進技術(shù)或設備的專利法律狀況或?qū)Ｓ屑夹g(shù)情況以免遭侵權(quán)指控。如果遭遇侵權(quán)指控或收悉侵權(quán)警告信函，則應積極應對，冷靜分析有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律狀態(tài)。以專利侵權(quán)為例，首先要檢索了解其專利權(quán)是否因超過保護期或未經(jīng)維護而終止失效；其次對雖處有效期的專利仍應通過檢索與分析，全面了解和掌握其專利技術(shù)特征(包括獨立權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征與從屬權(quán)利要求中的附加技術(shù)特征等)，以便為適時提出專利無效宣告作準備；不過，出于掌握應訴主動權(quán)的考慮可在答辯期內(nèi)及時對涉訴侵權(quán)專利提出無效宣告，或適時提出確認不侵權(quán)之訴；最后，再考慮與專利權(quán)人達成“雙撇”協(xié)議或在侵權(quán)賠償責任承擔問題上與其達成和解或調(diào)解協(xié)議。

工程勘察是指根據(jù)建設工程和法律法規(guī)的要求，查明、分析、評價建設場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設工程勘察文件的活動。包括工程測量。巖土工程勘察、設計、治理、監(jiān)測，水文地質(zhì)勘察，環(huán)境地質(zhì)勘察等工作。工程設計是指根據(jù)建設工程和法律法規(guī)的要求，對建設工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件。提供相關(guān)服務的活動，包括總圖、工藝、設備、建筑、結(jié)構(gòu)、動力、儲運、自動控制、技術(shù)經(jīng)濟等工作。參見《工程勘察設計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導則》序言。