[摘 要]計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)正迅速地滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，基于計(jì)算機(jī)信息和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的電子證據(jù)被越來(lái)越廣泛的運(yùn)用到司法領(lǐng)域，而對(duì)電子證據(jù)的屬性歸屬的問(wèn)題在學(xué)術(shù)界仍存在爭(zhēng)議，給司法實(shí)踐帶來(lái)了困難。本文在對(duì)現(xiàn)今學(xué)術(shù)界主要的觀點(diǎn)做出簡(jiǎn)要分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)區(qū)分狹義的電子證據(jù)與廣義的電子證據(jù)，盡快明確狹義電子證據(jù)的獨(dú)立證據(jù)形式地位更有利于證據(jù)法學(xué)和訴訟法學(xué)的發(fā)展，有利于司法實(shí)踐。

[關(guān)鍵詞]電子證據(jù) 狹義電子證據(jù) 證據(jù)形式 屬性

一、電子證據(jù)概述

隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，自上世紀(jì)后期網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入中國(guó)以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活和工作中不可或缺的一部分。與此同時(shí)因網(wǎng)絡(luò)引起的民事糾紛和計(jì)算機(jī)犯罪也不斷增加。電子證據(jù)這一以高科技電子介質(zhì)為載體的證據(jù)形式也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域，對(duì)我國(guó)原有的證據(jù)體系提出了新的挑戰(zhàn)。我們認(rèn)為現(xiàn)在對(duì)電子證據(jù)有一個(gè)準(zhǔn)確全面的認(rèn)識(shí)是非常必要的。

1. 電子證據(jù)概念的界定

電子證據(jù)(electronic evidence)一詞自被使用以來(lái)，在全球范圍就是一個(gè)被賦予多種意義，顯得有些混亂的術(shù)語(yǔ)。在傳統(tǒng)證據(jù)法中，它包括傳真機(jī)和電報(bào)源代碼、電話錄音、錄音錄象等電子通信和電子記錄手段生成的證據(jù)。其核心是用電子手段記錄或再現(xiàn)某種事實(shí)。 而在計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得以普及應(yīng)用之后，相關(guān)的計(jì)算機(jī)信息(computer information)成為了電子證據(jù)家族中的新成員。這種意義上的電子證據(jù)主要是指在計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生的以其生成記錄、存儲(chǔ)、讀取、處理的內(nèi)容(數(shù)據(jù)和資料)來(lái)證明案件的事實(shí)的證據(jù)。在此我們將電子證據(jù)劃分為兩種:一種是狹義上的電子證據(jù)，它僅指借助計(jì)算機(jī)手段生成和讀取的電子信息，又可稱為數(shù)字化證據(jù)(digitalized evidence)。一種是廣義上的，它除上述以外還包括傳統(tǒng)法律框架下存在的電子證據(jù)。鑒于傳統(tǒng)通信記錄手段下產(chǎn)生的電子證據(jù)在傳統(tǒng)證據(jù)法中已有較為明確的證據(jù)法則，而對(duì)于狹義電子證據(jù)法律屬性如何界定，在實(shí)踐中又應(yīng)如何認(rèn)定，都成為了司法工作者運(yùn)用此類證據(jù)的時(shí)一大障礙。因此本文主要研究狹義的電子證據(jù)，即僅涉及計(jì)算機(jī)信息的證據(jù)屬性及其認(rèn)證，以期對(duì)我國(guó)的立法完善工作和司法實(shí)踐起到積極作用。

2. 電子證據(jù)的特點(diǎn)

與訴訟法所規(guī)定的傳統(tǒng)證據(jù)如物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料等相比，電子證據(jù)有如下幾個(gè)不同點(diǎn):

(1) 非直觀性:電子證據(jù)的內(nèi)容存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)內(nèi)部，在信息都被數(shù)字化以后，實(shí)際上表現(xiàn)為不能直接讀取的無(wú)形編碼數(shù)據(jù)，必須借助計(jì)算機(jī)、特定軟件及相應(yīng)的輸出設(shè)備才能供人們讀取。

(2) 媒介的不安全性:由于電子證據(jù)一旦保存在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中實(shí)現(xiàn)了資源的共享，則近似于一個(gè)開(kāi)放的文件框，只要能夠進(jìn)入系統(tǒng)就能夠輕易地獲取電子證據(jù)的文書(shū)。特別是在網(wǎng)絡(luò)的支持下獲取他人電腦中的信息更是易如反掌。此外，司法機(jī)關(guān)在收集、提取電子證據(jù)的權(quán)限問(wèn)題也會(huì)變的更為敏感突出。

(3) 信息的脆弱性:由于計(jì)算機(jī)信息采取的是用二進(jìn)制信息編碼形式，并以數(shù)字信號(hào)的方式存在，而數(shù)字信號(hào)是非連續(xù)性的，這意味著這些信息或內(nèi)容容易被篡改。故意或錯(cuò)誤操作都能對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行截收、監(jiān)聽(tīng)、竊聽(tīng)、刪節(jié)和剪接，且從技術(shù)上講難以查明是何人所為。

(4) 無(wú)原件性和復(fù)合性:電子證據(jù)的特點(diǎn)決定了其很難滿足傳統(tǒng)紙面文書(shū)的原件特征。它在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳遞，并以電子數(shù)據(jù)形式記錄下來(lái)，很難說(shuō)這就是“原件”，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件”。因?yàn)榻邮艿降碾娮有畔⑹怯?jì)算機(jī)系統(tǒng)重新顯示或復(fù)制出來(lái)的，只能是復(fù)本。這一特性導(dǎo)致了法律在有關(guān)“原件”的規(guī)定在具體操作時(shí)遇到一定的障礙。

另外，電子證據(jù)還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送快捷方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、審查、核實(shí)、便于操作的特點(diǎn)。這些也是傳統(tǒng)證據(jù)所沒(méi)有的。

二、電子證據(jù)的屬性

1. 電子證據(jù)的屬性之爭(zhēng)

由于目前我國(guó)理論界對(duì)電子證據(jù)的屬性認(rèn)定還存在分歧，加之我國(guó)現(xiàn)行法中對(duì)電子證據(jù)的屬性也沒(méi)有給出明確的條文規(guī)定，進(jìn)而給司法實(shí)踐帶來(lái)困難，因此，對(duì)電子證據(jù)給出明確的屬性的認(rèn)定成為了一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

從證據(jù)學(xué)的角度觀察，電子證據(jù)屬于何種證據(jù)形式，根據(jù)我國(guó)目前《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》中相關(guān)條文的規(guī)定，目前理論界主要有三種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)屬于書(shū)證，理由如下:1.普通的書(shū)證是將某一內(nèi)容以文字符號(hào)等方式記錄在紙張上，電子數(shù)據(jù)則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將同樣的內(nèi)容記錄在非紙式的存儲(chǔ)介質(zhì)上，兩者的記錄方式不同、記錄內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內(nèi)容;2.電子數(shù)據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來(lái)說(shuō)明案件中的某一問(wèn)題，且必須輸出、打印到紙上(當(dāng)然也可顯示在屏幕上)，形成計(jì)算機(jī)打印材料之類的書(shū)面材料后，才能被人們看見(jiàn)、利用，因而具有書(shū)證的特點(diǎn)。此觀點(diǎn)在我國(guó)立法上亦有體現(xiàn)，我國(guó)合同法第11條規(guī)定:“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，“據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書(shū)證的一種”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)屬于視聽(tīng)資料，因?yàn)?1.視聽(tīng)資料是指可視、可聽(tīng)的錄音帶、錄象帶之類的資料，電子證據(jù)可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”;2.視聽(tīng)資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號(hào)形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上;3.存儲(chǔ)的視聽(tīng)資料及電子數(shù)據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知;4.兩者的正本和復(fù)本均沒(méi)有區(qū)別。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定:“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽(tīng)資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人員提供有關(guān)資料的原始載體”，既是把電子證據(jù)歸于視聽(tīng)資料一類。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為電子證據(jù)既不是書(shū)證，也不是視聽(tīng)資料，而是計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展到一定階段，逐漸滲透到人們的日常生活以后，出現(xiàn)的一種新的證據(jù)形式，且應(yīng)在今后的立法中予以明確。

也有學(xué)者提出，電子證據(jù)可轉(zhuǎn)化為鑒定結(jié)論而成為證據(jù)，“如果法院或訴訟當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進(jìn)行鑒定，辯明其真?zhèn)?，然后由法院確定其能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?但是，此方法只能在電子證據(jù)已是被采納的證據(jù)而只需以鑒定的方式判斷其是否可信時(shí)才能適用。他仍無(wú)法解決電子證據(jù)能否成為證據(jù)被采用的問(wèn)題，因此是難以得到理論界支持的。

2. 電子證據(jù)屬性的認(rèn)定

我們認(rèn)為鑒于計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛、可持續(xù)發(fā)展的特點(diǎn)在與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境存在著密不可分的聯(lián)系的條件下，電子證據(jù)無(wú)論在存在形式、意義還是作用等方面均有著自身的獨(dú)特之處，我們所說(shuō)的電子證據(jù)又以二進(jìn)制編碼的計(jì)算機(jī)技術(shù)為主要特征，因此，把電子證據(jù)從傳統(tǒng)的證據(jù)形式中獨(dú)立出來(lái)，對(duì)司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究都有著極其重要的意義。理由如下:

(1) 與傳統(tǒng)書(shū)證相比:電子證據(jù)與書(shū)證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。書(shū)證是指用文字、符號(hào)、圖畫(huà)等所表達(dá)的內(nèi)容來(lái)證明案件真實(shí)情況的一切物品。以形態(tài)、結(jié)構(gòu)和以內(nèi)容來(lái)證明事物和事實(shí)是證明的兩個(gè)方面。在書(shū)證與電子證據(jù)中，兩者都是以其內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的，但這并不是兩者獨(dú)有的特征，勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來(lái)證明事實(shí)真相的，但民訴法并未將這三者歸為一類。并且，我們不能就此排除了影象，聲音等形式的電子證據(jù)。在書(shū)證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的。從載體上看，書(shū)證中的文字、符號(hào)、圖畫(huà)等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號(hào)形式存在于載體之上的，不經(jīng)過(guò)一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。此外，兩者在儲(chǔ)存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別;從兩者的特性來(lái)看，書(shū)證具有不易篡改、保真性較好的特點(diǎn)，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)，而電子證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復(fù)制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，而且難以恢復(fù);從兩者的證明力來(lái)看，一般認(rèn)為書(shū)證具有較強(qiáng)的證明力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會(huì)改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其脆弱性，證明力相對(duì)較弱。因此，我們認(rèn)為把電子證據(jù)歸為書(shū)證不利于電子證據(jù)的使用和研究。

(2) 與傳統(tǒng)視聽(tīng)資料相比:電子證據(jù)與視聽(tīng)資料在內(nèi)涵和外延上錯(cuò)位。從傳播媒體來(lái)看，視聽(tīng)資料的本質(zhì)是通過(guò)影像和聲音來(lái)表現(xiàn)，以視覺(jué)和聽(tīng)覺(jué)來(lái)直接感知的。聲音證據(jù)和書(shū)面證據(jù)一樣，是通過(guò)單一媒體來(lái)表現(xiàn)的，影像證據(jù)有單一媒體形式(如照片)，也有復(fù)合媒體形式(如影視節(jié)目)，而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的(包括靜態(tài)圖片和動(dòng)態(tài)影像)，也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復(fù)合媒體形式來(lái)表現(xiàn)，這是其他視聽(tīng)資料所不具備的特點(diǎn)。從這點(diǎn)來(lái)看，視聽(tīng)資料實(shí)際上不僅不能包含電子證據(jù)，反而部分被電子證據(jù)所包含，因而以視聽(tīng)資料來(lái)包含電子證據(jù)是不符合事物本來(lái)面貌的。

(3) 電子證據(jù)的獨(dú)立有利于學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐:隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，以二進(jìn)制編碼的組合順序形成的數(shù)據(jù)電文已經(jīng)深入社會(huì)生活的方方面面，已能在廣泛的領(lǐng)域取代以傳統(tǒng)載體和形式存在的文字文本、影音視聽(tīng)、物體模型等起到作用。在貿(mào)易往來(lái)中電子文本、電子簽章與網(wǎng)絡(luò)通信已經(jīng)逐步取代紙質(zhì)文本與電報(bào)、書(shū)信等，網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益增多，在這些法律行為之中數(shù)據(jù)電文起到了重要的作用，電子證據(jù)在司法活動(dòng)中將起到越來(lái)越大的作用，有的領(lǐng)域中，完全的二進(jìn)制數(shù)據(jù)已經(jīng)起到了全部的作用。而上文中介紹的電子證據(jù)的固有特點(diǎn)又一直影響著其依據(jù)證據(jù)法學(xué)規(guī)定的三大原則下的證明力，在大多數(shù)案例中，電子證據(jù)是作為傳統(tǒng)書(shū)證、物證等強(qiáng)證明力的證據(jù)發(fā)揮作用的，這勢(shì)必影響計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，影響電子證據(jù)的效力發(fā)揮。鑒于此，明確電子證據(jù)的獨(dú)立證據(jù)形式的地位，可以從技術(shù)和法律兩個(gè)層面強(qiáng)化其證明力，充分發(fā)揮其功效，在司法實(shí)踐中能夠更高效、客觀的處理糾紛、懲治犯罪。

在以上的分析中我們看到，電子證據(jù)既不屬于書(shū)證，也不屬于視聽(tīng)資料，甚至不能被完全涵蓋在任何一種證據(jù)形式之中，它在證據(jù)體系中具有明顯區(qū)別于其他證據(jù)的特點(diǎn)，理應(yīng)有其獨(dú)立的位置。明確電子證據(jù)的獨(dú)立證據(jù)形式地位將有利于我國(guó)證據(jù)學(xué)、訴訟法學(xué)的研究，有利于計(jì)算機(jī)技術(shù)的利用和司法實(shí)踐。

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