〔摘要〕知識產權客體的特性使得占有或準占有皆無適用知識產權擔保之余地?，F(xiàn)行法律將知識產權擔保定位為質押，存在難以克服的障礙:導致?lián)嗳藷o法控制標的物，使債權人難以控制對知識產權的處分，制約了知識產權擔保價值作用的發(fā)揮。為此，有必要以收益控制為中心，利用并完善現(xiàn)有規(guī)定，使知識產權擔保成為與不動產抵押、動產質押、權利質權并列的一種擔保方式，構建起科學合理的知識產權擔保法律體系。

〔關鍵詞〕知識產權擔保，法律規(guī)定，缺陷，收益控制

〔中圖分類號〕D925.3〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2010)03-0128-04

一、問題的提出

知識產權擔保的形式究竟為何，實務界簡單地認為是抵押還是質押，完全取決于立法部門的習慣，但無論稱呼為何，關鍵是要解決知識產權擔保后的實現(xiàn)問題。為此，筆者以控制知識產權的收益為視角，對知識產權擔保問題作一探討。

知識產權擔保，就是以有效的知識產權為擔保標的，以保障債權人權益的實現(xiàn)，當債務人不能屆期償還債務時，債權人將以該知識產權的交換價值優(yōu)先獲得清償。在我國，可以作為擔保品的有不動產、動產和知識產權中的財產權。其中，不動產和部分特殊動產采取抵押形式，動產則采取質押形式，而權利擔保比照動產適用質押規(guī)則，所以稱為權利質押。因而，在我國，知識產權擔保根據權利性質可分為專利權質押、著作權質押和商標權質押及其他權利的質押。

1995年6月頒布的擔保法第75條規(guī)定:“下列權利可以質押:(三)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;”這是我國第一次以法律形式規(guī)定知識產權可以成為擔保標的，提供擔保。但直至1999年我國才出現(xiàn)了首例知識產權質押貸款。2007年3月頒布的物權法第223條規(guī)定:“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:……(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;”這再次肯定了知識產權作為權利質權的性質。2007年12月修訂的《中華人民共和國科技進步法》第18條明確規(guī)定，國家鼓勵金融機構開展知識產權質押業(yè)務，鼓勵和引導金融機構在信貸等方面支持科學技術應用和高新技術產業(yè)發(fā)展。2008年6月國務院發(fā)布了《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》，在“戰(zhàn)略重點”中明確指出，要“促進自主創(chuàng)新成果的知識產權化、商品化、產業(yè)化，引導企業(yè)采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現(xiàn)知識產權的市場價值?！辈⒃?008年、2009年啟動了兩輪知識產權質押試點工作，以探索促進知識產權轉移轉化的多種融資模式，從而促進科技創(chuàng)新與金融創(chuàng)新的有效結合。

具體到當前現(xiàn)實，國家雖然大力提倡和鼓勵企業(yè)通過知識產權擔保進行融資，以獲取發(fā)展資金，中小企業(yè)也因缺乏足夠的實物提供擔保，急需以自有知識產權為擔保取得銀行貸款，但銀行因缺乏可操作性的法律規(guī)范，擔心擔保權益無法律保障，對知識產權擔保持觀望態(tài)度。所以，橫亙在企業(yè)與銀行之間的、阻礙知識產權擔保融資發(fā)展的鴻溝就是知識產權擔保權益的實現(xiàn)缺乏保障。

二、現(xiàn)行知識產權擔保法律規(guī)定存在的缺陷

我國現(xiàn)行擔保法將商標權、專利權和著作權的財產權歸位于權利質權，設立時應當訂立書面合同，并經有關主管部門辦理出質登記?？梢?，我國現(xiàn)行法律將知識產權擔保方式界定為權利質押，其公示方式為登記，并適用動產質押規(guī)定。由此引發(fā)不少質疑，即占有能否適用知識產權，知識產權擔保是否應適用抵押權的規(guī)定，如何克服知識產權擔保權益實現(xiàn)存在的各種障礙。筆者以為，不管知識產權擔保采用抵押、質押還是其他任何方式，都應以控制債務人處置權和確保債權人擔保權益的實現(xiàn)為目的。因為債權人擔保權益的實現(xiàn)，就是在債務屆期時能夠獲得足額現(xiàn)金以回收貸款。而現(xiàn)行的知識產權擔保法律規(guī)定并不能達此目的:

(一)“知識產權質押”之形式界定，導致?lián)嗳藷o法控制標的物。知識產權的客體是特定有用信息，而“信息便是對物質的運動及物質間運動的一種描述，從這些本質上說，信息必須以物質為載體，以能量為動力。” 〔1 〕 (P1-2) 知識產權客體作為特定信息，具有共享性和可復制性。共享性使得同一知識產權可以并存于多個人之手，為多人同時使用，從而不能被控制于一人之手;可復制性使得一項知識產權可以以無數(shù)個物質載體或多種物質形式表現(xiàn)，但權利只有一項并只能被一人所有。因此，占有知識產權載體并不意味著占有知識產權本身。占有是“指對于物的事實上的控制與支配” 〔2 〕 (P1086)，具有推定與公示物權的效力。而知識產權權利本身是無形的，無法像實體物一樣被占有，只能占有知識產權的物質載體，但該載體物的占有只對該載體物的物權有意義，卻不能影響該知識產權的歸屬、變動與利用。因此，占有理論在知識產權中無用武之地。但是，質押的生效卻必須移轉占有，顯然，“知識產權質押”在理論上無法自圓其說，在實踐中障礙重重。為此，學者們創(chuàng)設了“準占有”——“以自己所為的意思而行使財產權就視為對該財產權的準占有” 〔3 〕 (P151)，并以憑證之類的移轉來代替權利移轉。對于權利質權中的部分權利而言，掌握提單、倉單、有價證券、債權證書等，完全可以控制權利的交換價值，從而保障債權人擔保權益的實現(xiàn)。但是，知識產權權利證書是否具有同樣作用呢?知識產權權利證書本身并非表示權利，而權利證書的交付也不能控制出質人的處分權和使用權，這是由知識產權權利本身的性質決定的。具體而言，專利權證書的交付，無法阻止權利人對專有技術的使用;著作權本身沒有證書可表征權利，亦自無權利證書之交付;商標注冊證的交付則將使商標權人無法使用商標，影響商標權的價值，進而使擔保權益受損。因此，無論占有或準占有皆無適用于知識產權之余地。

我國物權法規(guī)定，權利質權適用動產質權之規(guī)定，那么這種適用是否能達到保全債權的目的呢?知識產權來源于法律的授權，而信息的本質特征是其物質載體不能表征權利的存在，所以，占有動產而產生的擔保效力無法適用于知識產權。因而，對銀行(債權人)而言，以知識產權提供擔保無異于沒有任何擔保，因為銀行不能現(xiàn)實地占有知識產權，也缺乏任何促使其償債的有效手段。正如我妻榮所言:動產質權，占有的移轉構成其本質的原因基于兩種理想:公示權利存在而貫徹排他性(或追及性)，將客體的處分權能收到事實上的質權人之手而貫徹擔保的確實。但是，這兩種理想，限于質權人的占有即所謂的現(xiàn)實的占有，在恒常表示對客體直接、事實上的支配間，達到是可能的，占有的觀念化的同時，因占有而達到這兩種理想已不可能?！? 〕 (P72)可見，知識產權擔保制度中沒有“占有”的適用空間，對智力成果使用價值的限制程度較低?！? 〕所以，適用動產質權之規(guī)定無法給予知識產權擔保權人以確實的保障，即便其占有權利證書，也無法控制出質人的處分權，銀行債權不能得到切實有效的保障，正是其不愿接受以知識產權為擔保的原因。

(二)現(xiàn)行“知識產權質押”之登記規(guī)則，使債權人難以控制對知識產權的處分。動產質權之所以要移轉占有，是因為占有是為質權人提供確實保障;由于占有影響了物的利用，占有性擔保就向非占有性擔保演進，最終以登記替代了占有移轉。因而，對不動產抵押要實行登記，該登記不僅表征了不動產上的負擔，而且能控制抵押人的處分權，從而為債權人提供有效的保障。不動產及交通運輸工具、船舶價值較大，國家必須對這些財產進行登記或登錄，這些財產的交易也需要在相應機關進行變更登記;由于這些標的物的特性，使移轉不可能或不必要，登記完全能達到占有的效果，為債權人控制擔保品提供確實保障。而知識產權客體的特殊性，使得權利負擔無法以物質的、外在的方式予以公示，登記便成為權利設定的最佳公示方式。但設質登記僅僅表明財產權已處于出質狀態(tài)，出質人不能隨意處分該項權利，并不意味著出質人已將該項權利交由質權人掌控，質權人對該項權利的控制力極為有限。物權法第227條第1款規(guī)定，以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，質權自有關主管部門辦理出質登記時成立。而在這之前，國家工商行政管理局、國家知識產權局、國家版權局分別發(fā)布了《商標專用權質押登記程序》、《專利權質押合同登記管理暫行辦法》和《著作權質押合同登記辦法》。根據這些規(guī)定，商標權、專利權和著作權的質押，應分別向國家工商行政管理局、國家知識產權局、國家版權局登記，但該登記僅為行政備案登記。而且，商標權和專利權的轉讓應當向主管部門登記，而著作權的轉讓卻無此限制。這可能會導致設質的著作權未經質權人同意就發(fā)生轉讓，從而損害質權人的利益。

現(xiàn)行知識產權質押的登記規(guī)定，顯然與不動產抵押登記、動產質押占有的公示效力存在差距。盡管有人認為，“我國法上權利抵押權與權利質權的區(qū)分更多地著重于標的權利的類別，至于公示方法，在兩者之間并無太大區(qū)別?！?〔6 〕 (P11)但筆者認為，正是由于權利類別不同，才導致登記效力的巨大差異。在我國，權利抵押主要是指不動產用益物權上設定的擔保物權，登記不僅公示了權利負擔，而且制約了出質人的處分權(因為不動產交易必須登記，否則不發(fā)生權利移轉)，而且權利附著之土地為擔保權人提供了切實的保障。至于知識產權質權，登記僅公示了權利負擔，對擔保權人別無他益，因為權利變動無法通過登記狀況加以體現(xiàn)，登記也不能控制出質人的處分權。例如，著作權的專有許可合同和著作權轉讓合同的登記備案不是必需的，這可能導致已經設質的著作權轉移而擔保權人并不知情，使得該項擔保形同虛設。

(三)現(xiàn)行“知識產權質權適用動產質權”之規(guī)定，制約了知識產權擔保價值作用的發(fā)揮。按照傳統(tǒng)民法理論，有形財產劃分為動產和不動產，設定于有形財產之上的權利可根據其附屬財產的性質劃分為動產和不動產，即附屬于動產上的權利被認為具有動產性質，附屬于不動產之上的權利被認為具有不動產性質，由此形成了不動產及其用益物權的抵押制度和動產及權利的質權制度，其中權利質權適用動產質權的規(guī)定。對于部分權利質權，如有價證券、倉單、提單，確實可以適用動產質權的規(guī)定，因為其憑證的交付不僅能公示其權利，而且能控制出質人的處分。但對于知識產權卻迥然不同。

首先，權利的無形性，使擔保權人無法將知識產權像動產那樣控制在手中;其載體的多元性，又使得擔保權人不能像土地登記那樣控制債務人的處分權。這就影響了銀行對知識產權擔保品的選擇。其次，擔保法和物權法均規(guī)定，知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。知識產權的擔保價值就在于知識產權的未來現(xiàn)金流量，它來源于知識產權的使用價值和交換價值。這種規(guī)定，嚴重制約了知識產權人的權利，影響了知識產權價值的實現(xiàn)，從而不利于知識產權擔保價值發(fā)揮作用。再次，擔保法和物權法均規(guī)定“出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存”，但并未規(guī)定提存程序、提存機關等可具操作的制度，使提存制度成為一紙空文。最后，根據物權法第220條的規(guī)定，出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權;倘若質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。這說明，知識產權擔保人權益的實現(xiàn)，必須經過司法程序。這不僅給債權人增加了訴訟成本費用，而且訴訟期限也影響了知識產權價值的發(fā)揮，因為知識產權價值具有較強的時效性。而且，特定的知識產權往往只對特定人才有效用，拍賣知識產權往往無人競買;況且我國目前還缺乏活躍的技術交易市場，尚未形成市場化的技術流轉機制。

總之，將知識產權擔保定位為質押，存在難以克服的障礙。為此，筆者認為，不如將知識產權擔保單列出來，以收益控制為中心，利用并完善現(xiàn)有制度，使知識產權擔保成為與不動產抵押、動產質押、權利質權并列的擔保方式。至于名稱，與其牽強附會地叫做“質押”或“抵押”，不如直接稱為“知識產權擔?！备线m。

三、以收益控制為中心完善知識產權擔保法律規(guī)定

知識產權擔保需要解決債權人的權益保障問題，換言之，就是如何能讓銀行感到其放款有回收的現(xiàn)實可能。為此，筆者建議，應以收益控制為中心，完善擔保登記制度，規(guī)范現(xiàn)有提存制度，加強貸后管理，使債權人能及時掌握知識產權的收益狀況，并根據其運營情況采取相應措施，從而為債權人提供確實保障。

(一)統(tǒng)一登記規(guī)定，建立以收益控制為核心的權利公示制度。我國目前對于知識產權的登記，主要有質押合同登記、許可合同登記、變更登記、轉讓登記等，但這些登記均具有備案的性質和功能，權利變動登記的性質不明顯，更無收益控制之功能。以著作權為例，2010年修訂的著作權法第26條規(guī)定，以著作權出質的，由出質人和質權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質登記?！吨鳈噘|押合同登記辦法》第3條重申，以著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并到登記機關進行登記。著作權法第25條規(guī)定，轉讓著作權中的財產權時，應當訂立書面合同，但并未規(guī)定是否必須經過登記。這表明，以著作權中的財產權提供擔保時必須登記，而轉讓則可以不登記。這種規(guī)定就可能造成已設定擔保的著作權轉讓時，債權人并不知情，更不可能控制其轉讓費。物權法第227第2款規(guī)定，以知識產權中的財產權出質后，出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。該項規(guī)定顯然有利于債權人擔保利益的實現(xiàn)，但由于缺乏有效的登記制度，使這一規(guī)定形同虛設。因為現(xiàn)有的登記制度不可能使債權人及時了解知識產權的權利變動情況，這樣債權人也就不可能及時提出權利主張，而債務人一般是不會主動提出提前清償債務或提存的。

為此，應當整合登記規(guī)定，使擔保登記、許可登記、轉讓登記統(tǒng)一集中在一個登記部門，建立統(tǒng)一的權利登記公示制度，并由稅務機關提供擔保人(債務人)的財務賬戶。這不僅能使權利變動和權利負擔公之于眾，而且能使轉讓費和許可費在出現(xiàn)特定情況時順利地實現(xiàn)提存，從而為擔保權人(債權人)提供充分確實的保障。以美國知識產權擔保為例，商業(yè)銀行更重視對該出質知識產權的控制。被許可人必須將所有該出質知識產權的許可收益，如專利許可實施費、版權許可使用費等，直接打到銀行或貸款公司指定的賬戶上。許多商業(yè)銀行或貸款公司常常會先截留20%的許可收益，再將剩下的80%打到出質人的賬上，并隨之將這些操作告知出質人。在法律規(guī)定上，《美國統(tǒng)一商法典》第九編專門規(guī)定了對擔保物的控制。當擔保物為儲蓄賬戶、電子擔保債權憑證、投資財產或信用證權利時，擔保物權人應依第9—104、9—105、9—106、9—107條的規(guī)定控制擔保物?！? 〕 (P11)我們完全可以借鑒美國的做法，以登記來控制收益，從而發(fā)揮登記的應有功能，使登記不但能表征權利狀態(tài)和變動情況，而且能使債權人根據債務人的行為及時采取措施，以維護其權益。

(二)完善提存規(guī)定，為債權人提供切實保障。除擔保法外，物權法第227條第2款專門對知識產權擔保的提存做了規(guī)定。該規(guī)定為擔保收益的控制提供了一定依據，但由于缺乏可具操作性的具體規(guī)范，使債權人看不到權益的保障。筆者以為，統(tǒng)一登記制度可以為擔保權人控制收益提供具體條件，因為任何一項權利變動都會通過登記來予以體現(xiàn);而提存則為擔保權人取得收益提供了切實措施。為此，應對提存的原因和程序作具體規(guī)定;在借鑒美國的強制提存制度，即當出現(xiàn)特定情況時，可以根據當事人申請，由法院強制提存?zhèn)鶆杖说氖找妗?/p>

(三)加強貸后管理，建立對貸款企業(yè)經營狀況的評估制度。“知識產權的價值在使用而不在其成本?！?〔7 〕 (P93)因此，企業(yè)對知識產權的運營直接影響了知識產權擔保價值和未來的現(xiàn)金流量，進而決定了擔保權人權益實現(xiàn)的程度。因而，加強對企業(yè)的貸后管理和經營狀況的監(jiān)督，可以掌握其收益情況，并為采取提存或其他保全措施提供依據。以上海市浦東新區(qū)為例，該區(qū)生產力促進中心為貸款企業(yè)提供擔保后，不僅加強對該企業(yè)的貸后管理(如定期業(yè)績考核、信用評估)，而且及時與稅務機關聯(lián)系，以掌握其經營狀況。而日本開發(fā)銀行則與美國高登兄弟集團合作，成立高登兄弟日本公司，該公司專職負責日本開發(fā)銀行的相關擔保資產的評估和管理工作，包括對知識產權質押貸款業(yè)務中出質知識產權標的評估、篩選，以及貸后該知識產權的管理工作。這些做法都是擔保權人控制債務人收益的有益嘗試。

(四)運用保全制度，保障債權人擔保利益的實現(xiàn)。知識產權的特性使其價值極易發(fā)生變化，因而擔保價值往往難以保全。通過登記制度，擔保權人可以及時了解知識產權價值收益情況和債務人經營狀況。在這一制度下，當出現(xiàn)合同約定或法律規(guī)定的情況時，債權人可以行使代位權或撤銷權，以實現(xiàn)其擔保權益。

總之，在現(xiàn)有法律基礎上，完善我國知識產權擔保制度是一項系統(tǒng)工程，比如需要加強企業(yè)信用和稅務管理，尤其需要重新審視登記和提存的功能，以提高擔保權人的權益保障。(下轉第144頁)(上接第131頁)一言以蔽之，完善知識產權擔保制度應以控制收益為中心，以登記和提存制度為著力點，并建立相應的債權保全制度，這樣才能使擔保權益有切實保障。

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責任編輯楊在平