摘要:高校招生錄取不是行政行為，而是民事法律行為，是合同行為。不能用行政權(quán)力限制高考錄取后不報到考生下一年的高考報名資格，也不能將其不報到情況記入考生誠信檔案。錄取后不報到考生下一年將被原錄取高校拒絕錄取是其應(yīng)承擔(dān)的唯一法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞:高校招生錄取;法律性質(zhì);法律責(zé)任

考生被高校錄取后不報到，至少造成兩方面的社會影響:一是造成高校教育資源的浪費;二是造成對未被高校錄取考生的不公平。隨著高考錄取不報到考生人數(shù)的逐年增加，這一現(xiàn)象越來越引起社會的廣泛關(guān)注。社會上要求不報到考生承擔(dān)責(zé)任以遏制不報到現(xiàn)象蔓延的呼聲也越來越高。那么，高考不報到考生是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任?應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任呢?

一、高校招生錄取的法律性質(zhì)辨析

1. 是否是行政行為

行政行為“是指具有國家行政職權(quán)的機關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家行政職權(quán)有關(guān)的，對公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)影響的行為以及相應(yīng)的不作為”[1]。可見，行政行為具有四方面的要素:一是主體要素，即行政行為應(yīng)是行政主體所為的行為;二是職權(quán)要素，即行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體運用行政職權(quán)所為的行為;三是法律要素，即行政行為必須是具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為;四是外部要素，即行政行為必須是行政機關(guān)對外實施的，不包括其對內(nèi)部事務(wù)的組織和管理。[2]計劃經(jīng)濟條件下高校招生錄取的本質(zhì)就是政府招生機構(gòu)履行自身行政職能，為國家選拔干部，此行為具有典型的行政行為的特征。

從國外情況看，高校招生錄取完全是獨立于政府之外的高校自主選拔生源的行為。以美國為例，美國高校招生考試制度屬于一種由校外考試機構(gòu)主辦入學(xué)考試、由高校從多方面獨立衡量錄取新生、以基準淘汰型招生政策為主體的考試選拔制度。[3]我國實行市場經(jīng)濟以后，高等教育的職能由培養(yǎng)國家干部轉(zhuǎn)變?yōu)榕囵B(yǎng)各類高級專門人才;高校招生錄取的性質(zhì)也由國家統(tǒng)一選拔干部逐漸還原為各高校根據(jù)自身的特定要求選拔生源。隨著高校招生錄取性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，政府對高校招生錄取逐漸松綁，實行“學(xué)校負責(zé)，招辦監(jiān)督”的原則，使高校享有應(yīng)有的自主權(quán)，同時承擔(dān)更多責(zé)任。雖然政府招生機構(gòu)還是介入了招生錄取的全過程，如由政府相關(guān)部門核定招生計劃，招生錄取過程由省級招生機構(gòu)監(jiān)控，錄取通知書需加蓋省級招生機構(gòu)的公章等，但政府介入的目的主要是為了保證高校招生計劃與經(jīng)濟發(fā)展的平衡以及通過監(jiān)管確保招生錄取過程的公正、公平以保證考生的利益。以廣東省錄取通知書加蓋省級招生機構(gòu)公章為例，外省高校在廣東省錄取考生的錄取通知書不需加蓋省級招生機構(gòu)公章，而省內(nèi)高校錄取本省考生則要加蓋公章。在連續(xù)幾年的招生辦主任會議上，本省公辦高校認為加蓋省級招生機構(gòu)公章的規(guī)定已毫無意義，應(yīng)該取消，而民辦高校則強烈要求加蓋省級招生機構(gòu)的公章，目的是可以提高民辦高校的權(quán)威性和公信力，因此加蓋政府招生機構(gòu)公章的規(guī)定一直未能取消。由此可見，市場經(jīng)濟條件下的高校招生錄取是高校獨立的自主行為，并非政府的行政行為。

2. 是否是民事法律行為

“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！盵4]因此，民事法律行為的本質(zhì)要素包括:一是行為主體須為地位平等的民事主體;二是民事法律行為以意思表示為構(gòu)成要素;三是民事主體實施民事法律行為的目的是設(shè)立、變更、終止一定的民事法律關(guān)系。高校招生錄取包括一系列的行為，如招生宣傳、考生填報志愿、高校錄取并寄發(fā)通知書等?？忌顖笾驹?、高校錄取并寄發(fā)錄取通知書是考生與高校兩個平等主體之間的行為，也有明確的意思表示(考生填報志愿是向高校表示愿意進入該校就讀，高校錄取并寄發(fā)通知書是高校向?qū)W生表達接受該考生的意愿)，而考生填報志愿及高校錄取的目的就是要使考生進入高校接受教育。因此，高校招生錄取是典型的民事法律行為。我國《民法通則》第五十五條規(guī)定了民事法律行為的有效要件:一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;二是意思表示真實;三是不得違反法律或社會公共利益。雖然高考考生不一定都年滿18歲而具備完全民事行為能力，但學(xué)生填報志愿都是在監(jiān)護人的指導(dǎo)或同意下進行的，因此應(yīng)認定行為人具備民事行為能力;學(xué)生填報志愿一般有一定的時間期限，而且有最后的確認環(huán)節(jié)，意思表示應(yīng)認定為真實的;只要考生檔案無虛假內(nèi)容，高校不違規(guī)錄取，高校招生錄取就應(yīng)該認定為合法且符合社會公共利益。因此，一般而言，高校招生錄取是有效的民事法律行為。

3. 是否是合同行為

我國《民法通則》第八十五條規(guī)定:“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同受法律保護?！焙贤闪⒌囊话阏J為包括兩方面:一是須存在雙方或多方當(dāng)事人;二是當(dāng)事人須達成合意。[5]從合同成立的要件看，高校招生錄取符合合同成立的要件，考生與高校是招生錄取的雙方當(dāng)事人，而考生填報志愿以及高校根據(jù)考生志愿錄取是雙方當(dāng)事人達成合意的結(jié)果。從合同訂立的過程(要約邀請-要約-承諾)看，高考招生錄取是典型的合同訂立過程:高校的招生宣傳是要約邀請的過程，考生根據(jù)高校的招生宣傳填報志愿是向高校發(fā)出要約，高校錄取符合條件的考生是對考生要約的承諾。因此，高校招生錄取的法律性質(zhì)是考生與高校簽訂合同的行為。

佟柔先生認為合同不僅包括債權(quán)合同、物權(quán)合同，還應(yīng)包括身份合同。[6]我國《合同法》第二條規(guī)定:“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份的協(xié)議使用其他法律的規(guī)定?！币嗉础逗贤ā返倪m用范圍為涉及財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)的合同。那么，高校招生錄取合同是否是財產(chǎn)性協(xié)議，或者說高校招生錄取是否受《合同法》管轄呢?筆者以為，高校招生錄取合同應(yīng)該受《合同法》管轄。理由如下:一是合同要么受《合同法》管轄，要么受《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等親屬法管轄。雖然高校錄取使考生具有了大學(xué)生的身份，但肯定不能受《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等親屬法管轄。因此，《合同法》似乎是唯一的選擇。二是招生錄取合同具有財產(chǎn)性內(nèi)容。高等學(xué)校在制訂招生計劃時須按招生計劃準備好相關(guān)的教育教學(xué)條件(包括師資、教室、實訓(xùn)實驗室、儀器設(shè)備等)，招生宣傳中將招生各專業(yè)的學(xué)費標準和住宿費標準予以公布，考生在接受學(xué)費和住宿費標準后才填報志愿，并在錄取后收到錄取通知書的同時收到一份繳費清單，學(xué)生在報到時(履行合同)應(yīng)同時繳交相關(guān)費用才能注冊。作為高等教育的一部分，民辦高校雖然不以營利為目的，但其確實具有經(jīng)營性質(zhì)，而民辦高校的報到率(招生錄取合同履行情況)直接關(guān)系其營利水平甚至自身的生存。因此，高校的物質(zhì)條件準備以及學(xué)生的繳費即是招生錄取合同的財產(chǎn)性內(nèi)容。

二、錄取不報到考生應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1. 考生下一年的高考報名資格不得被限制

原國家教委1987年頒布的《普通高等學(xué)校招生暫行條例》第十二條第(五)款規(guī)定“上一年已被普通高等學(xué)校錄取而不報到的考生不得報名”。筆者以為，這一規(guī)定違背了基本的法學(xué)原理以及公民受教育權(quán)的法律規(guī)定。第一，這是典型的用行政權(quán)解決民事法律關(guān)系的案例。被錄取考生不報到是違反了招生錄取合同的約定，是民事違約行為。“違約方當(dāng)事人只能向合同的另一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任?！盵7]因此，不報到考生只向錄取高校承擔(dān)違約責(zé)任。剝奪考生下一年的高考報名資格是以行政權(quán)力強行要求考生承擔(dān)行政責(zé)任，即考生雖然只違反與某一高校的約定，但卻要向全社會承擔(dān)責(zé)任。第二，剝奪了考生的受教育權(quán)。我國《憲法》第四十六條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄督逃ā返诰艞l規(guī)定:“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會?！痹谝?guī)范意義上，受教育權(quán)首先是一個公民的自由權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)不得干涉。[8]以錄取不報到為由限制考生的高考報考資格，顯然違反了憲法和法律賦予的公民接受教育的權(quán)利。因此，限制考生下一年高考報考資格的規(guī)定已被取消。

2. 高考錄取后不報到情況不得記入考生誠信檔案

將已被錄取但不報到考生的情況記入考生誠信檔案作為下一年高考錄取的依據(jù)，似乎越來越得到人們的認同。甘肅、河南、陜西等省份已實行了這一制度，據(jù)說對提高報到率的效果十分明顯。[9]那么，是否應(yīng)該將錄取后不報到的情況記入考生誠信檔案呢?根據(jù)筆者多年的工作經(jīng)驗總結(jié)，考生不報到的主要原因包括:一是對錄取的學(xué)?；蛘邔I(yè)不滿意，希望通過復(fù)讀考取自己滿意的學(xué)?；?qū)I(yè);二是出國求學(xué)，選擇了更好的人生發(fā)展道路;三是已經(jīng)找到了滿意的工作;四是家庭經(jīng)濟困難，交不起學(xué)費等。筆者以為，這些原因都很正當(dāng)，對有正當(dāng)理由而不報到的考生判定其誠信有問題似乎過于武斷。其實在我們的日常生活中，也不會因為偶爾一次具有正當(dāng)理由的違約，就判定一個人誠信出現(xiàn)問題。如偶爾一、兩次的過期還款，只要不是惡意，銀行不會將其作為個人信用征集的數(shù)據(jù)。因此，考生錄取后不報到情況不應(yīng)記入考生的誠信檔案。2008年底，傳聞教育部將于2009年實行將不報到考生情況記入考生誠信檔案這一政策。后學(xué)生司對這一傳聞做了明確的否認，其應(yīng)該是基于與筆者相同的看法。另據(jù)《華商報》(2007年8月15日)報道，某考生的誠信檔案中因記入上一年錄取后未報到的相關(guān)情況，導(dǎo)致2007年該考生未被錄取，后來該考生將陜西省教育廳告上法院，要求撤銷相關(guān)記錄并錄取自己，而且要求省教育廳公開賠禮道歉。雖然筆者未能查詢到該官司的進展情況及最后結(jié)果，但筆者認為法院應(yīng)該做出對考生有利的判決。

3. 只承擔(dān)合同違約責(zé)任

從高校招生宣傳(要約邀請)，到考生參考招生宣傳資料填報志愿(要約)，再到高校根據(jù)考生志愿錄取并寄發(fā)通知書(承諾)，是一個完整的合同訂立的過程?？忌鷶y帶錄取通知書及相關(guān)費用到學(xué)校報到注冊則是合同履行的開始?？忌讳浫『蟛粓蟮?，是不履行合同的行為，應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任。合同違約責(zé)任一般包括違約金責(zé)任、損害賠償責(zé)任、強制實際履行、定金責(zé)任、標的物瑕疵補正等形式。那么，不報到考生應(yīng)向高校承擔(dān)什么形式的責(zé)任呢?損害賠償責(zé)任是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或依據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)賠償對方當(dāng)事人所受損失的責(zé)任。一般而言，損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件包括三方面:一是有違約行為存在;二是受害人受到損害;三是違約行為與受害人之間有因果關(guān)系。[10]高校已經(jīng)為所錄取考生準備好了所有的物質(zhì)條件，考生不報到肯定會給高校造成學(xué)費收入的損失(由于民辦高校全靠學(xué)費收入才能運營，民辦高校因考生不報到所造成的損失似乎更容易讓人理解和接受)，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，考生應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即不報到考生應(yīng)給予錄取高校一定的經(jīng)濟補償。但要考生承擔(dān)損害賠償責(zé)任，向高校給予一定的經(jīng)濟補償實際上無法執(zhí)行。筆者以為，既然“合同違約責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)約定”[11]，則可以由高校在《招生章程》(要約邀請的內(nèi)容之一)中規(guī)定:凡是被本校錄取但不報到的考生，下一年將被本校拒絕錄取。這樣，既設(shè)定了不報到考生向錄取高校承擔(dān)的違約責(zé)任，也避免了考生向全社會承擔(dān)責(zé)任，保護了考生的受教育權(quán)。因此，被錄取后不報到考生下一年將被該高校拒絕錄取是其應(yīng)承擔(dān)的唯一法律責(zé)任。

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