摘要:高等學(xué)校在聘任教師時不是行政主體，教師聘任合同不符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn);教師聘任合同不具有目的行政性和內(nèi)容行政性，不符合行政合同的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因而，教師聘任合同在本質(zhì)上不屬于行政合同。

關(guān)鍵詞:高等學(xué)校;聘任合同;行政合同

我國《教師法》第十七條和《教育法》第三十四條都規(guī)定，我國各級各類學(xué)校逐步實行教師聘任制。專門調(diào)整高等教育領(lǐng)域法律關(guān)系的專門性法律——《高等教育法》第四十八條也明確規(guī)定:“高等學(xué)校實行教師聘任制?！叩葘W(xué)校教師的聘任，應(yīng)當(dāng)遵循雙方平等自愿的原則，由高等學(xué)校校長與受聘教師簽訂聘任合同。”目前，我國高等學(xué)校已經(jīng)在不同程度上推行教師聘任制，與教師簽訂聘任合同。但是，對于高等學(xué)校教師聘任合同的法律屬性，我國現(xiàn)行的教育法律、法規(guī)并未進(jìn)行明確界定，在理論界出現(xiàn)了各種不同的觀點。其中，認(rèn)為教師聘任合同是行政合同的觀點具有一定的代表性。持此種觀點的研究者認(rèn)為，教師與高等學(xué)校之間是一種特殊的行政法律關(guān)系，因而教師聘任合同更多地具有行政合同的特征。[1]然而，高等學(xué)校教師聘任合同究竟是否為行政合同，還需要從行政合同的法律規(guī)定性著手，考察高等學(xué)校教師聘任合同是否符合行政合同的要件，從而判斷其是否為行政合同。明確高等學(xué)校教師聘任合同的性質(zhì)具有重要的意義，這決定著高等學(xué)校聘任教師應(yīng)當(dāng)適用何種法律，采取何種責(zé)任規(guī)則，存在何種執(zhí)行方式，以及發(fā)生爭議時可以訴諸何種法律途徑。[2]

一、高等學(xué)校教師聘任合同成為行政合同的標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國法律尚未對行政合同進(jìn)行立法，對于行政合同的界定仍然處于行政法學(xué)理論探討階段。行政法學(xué)上對于行政合同的界定，主要是在借鑒大陸法系國家行政合同理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國的實際情況而形成的。其中，具有代表性的觀點有以下幾種:行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其它組織，經(jīng)過協(xié)商、相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[3]行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。[4]這兩種觀點存在細(xì)微的區(qū)別，但從總體上來看，與民事合同相比，行政合同一般必備三個條件:第一，主體行政性，即行政合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體。這是行政合同的基本標(biāo)志，也是行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)，是行政合同與民事合同的明顯區(qū)別之一。行政合同只能在行政主體與相對方之間或者行政機關(guān)之間簽訂，而不能在公民之間簽訂。即使公民之間簽訂的合同的內(nèi)容是為了執(zhí)行國家的公務(wù)，也不能被認(rèn)為是行政合同。[5]第二，目的行政性，即行政合同簽訂的目的是為了執(zhí)行特定的行政事務(wù)，實現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)。某些企業(yè)(尤其是國有企業(yè))訂立民事合同的結(jié)果可能是有利于公共利益，但就其本身來講，其簽訂民事合同的目的是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益。第三，內(nèi)容行政性，即行政合同的內(nèi)容是合同雙方經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的行政上的權(quán)利和義務(wù)。這三個條件缺一不可，共同構(gòu)成判斷合同是否屬于行政合同的標(biāo)準(zhǔn)。其中，前一個條件是判斷行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)，是行政合同成立的首要前提。后兩個條件是判斷行政合同的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是行政合同與其他合同的本質(zhì)區(qū)別。判斷高等學(xué)校教師聘任合同是否屬于行政合同，從而區(qū)別于民事合同和其他性質(zhì)的合同，首先應(yīng)考察學(xué)校是否為行政主體，其次再考察聘任合同是否具有目的行政性和內(nèi)容行政性。

二、高等學(xué)校教師聘任合同不符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)

從行政合同的必備條件來看，如果學(xué)校在行使聘任教師的權(quán)利時為行政主體，那么，教師聘任合同符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)，具有成為行政合同的可能性;反之，不為行政合同。

(一)行政主體的定義

在我國早期的行政法學(xué)里，并沒有行政主體這一概念，而是通過使用“行政機關(guān)”或者“行政組織”的概念來探討行政法學(xué)中的基本問題。由于行政機關(guān)既能以平等主體身份參與民事活動，形成民事法律關(guān)系，也能夠從事行政活動，形成行政法律關(guān)系。因而，“行政機關(guān)”或者“行政組織”概念的使用，難以有效區(qū)分兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系。于是，行政法學(xué)研究者從大陸法系國家引進(jìn)了“行政主體”這一法學(xué)概念。大陸法系的行政主體包括三種類型:國家行政主體、地方行政主體和承擔(dān)公共服務(wù)的其他主體，第三種類型一般是指公務(wù)法人。這三種行政主體類型的確立，反映了行政由國家行政向公共行政的轉(zhuǎn)變過程。但是，我們國家的行政法學(xué)仍然基于國家主權(quán)的理論，對于行政主體的界定，仍然局限于國家行政部分。

我國行政法學(xué)家對于行政主體的界定， 總體來說，包括以下幾種具有代表性的觀點:(1) 行政主體是指依法享有國家行政職權(quán)、能代表國家獨立進(jìn)行行政管理并獨立參加行政訴訟的組織[6];(2) 行政主體是指依法享有國家行政權(quán)力，以自己的名義實施行政管理活動，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織[7]; (3)行政主體系指依法擁有獨立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨立參加行政訴訟，并獨立承受行政行為效果及行政訴訟效果的組織。[8]這三種界定方式在以下四個方面達(dá)成了共識，即成為行政主體必須具備以下四個條件:第一，行政主體是一種組織而非個人;第二，行政主體必須依法具備行政職權(quán)，所謂“依法擁有”行政職權(quán)，系指這種組織的行政職權(quán)或者是由法律、法規(guī)設(shè)定的，或者是由有關(guān)機關(guān)通過法定程序授予的[9];第三，行政主體必須能夠以自己的名義行使行政職權(quán);第四，行政主體必須能夠獨立承受行政行為的法律效果。也就是說，如果學(xué)校是具備某項行政職權(quán)的組織，能夠以學(xué)校的名義行使該行政職權(quán)，并獨立承受法律效果，那么，學(xué)校就是行使這些項行政職權(quán)的行政主體。

(二)學(xué)校具有成為行政主體的可能性

依據(jù)我國《教育法》第二十六條的規(guī)定，學(xué)校必須具有組織機構(gòu)和章程、合格的教師、符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的教學(xué)場所及設(shè)施設(shè)備、有必備的辦學(xué)資金和穩(wěn)定的經(jīng)費來源。由此可見，學(xué)校是一個組織，而非個人。因而，高等學(xué)校符合行政主體的第一個條件。

然而，并非所有的組織都能夠成為行政主體，只有依法享有行政職權(quán)的組織才可能成為行政主體。行政職權(quán)一般可分為固有職權(quán)和授予職權(quán)兩大類。固有職權(quán)是指憲法和行政組織法或與行政機構(gòu)改革有關(guān)的法律文件直接賦予有關(guān)行政組織的職權(quán)，這種職權(quán)以組織的設(shè)立而產(chǎn)生，并隨組織的消滅而消滅;授予職權(quán)來自于法律、法規(guī)或者有權(quán)機關(guān)的授予行為，這種職權(quán)既可因法律、法規(guī)的修改、廢止或授權(quán)機關(guān)撤回授權(quán)而消滅，也可因被授權(quán)組織的消滅而消滅。[10] 依據(jù)行政職權(quán)的來源，行政主體可以分為職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體兩種類型:凡是享有固有職權(quán)的組織是職權(quán)行政主體，特指我國各級行政機關(guān);享有授予職權(quán)的組織是授權(quán)行政主體，這類行政主體雖然不是國家行政機關(guān)，但在行使法律、法規(guī)授予的職權(quán)時，與行政主體具有相同的法律地位。從高等學(xué)校的性質(zhì)來看，高等學(xué)校并非行政機關(guān)，因而并不具有固有職權(quán)。如果高等學(xué)校在管理過程中不同程度地行使了行政職權(quán)，那必然是源于法律、法規(guī)對學(xué)校的授權(quán)，這一點在我國司法實踐領(lǐng)域中已經(jīng)得到了證實和確認(rèn)。當(dāng)前各級學(xué)校包括高等學(xué)校的權(quán)利{1}，主要由《教育法》第二十八條進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。長期以來，在司法實踐過程中，由于我國教育法未能對高等學(xué)校這部分權(quán)利的屬性進(jìn)行定位，無法將高等學(xué)校對學(xué)生和教師的管理、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書等直接定性為平等主體之間的民事關(guān)系而納入民事訴訟之中，也無法將其定性為行政法律關(guān)系而納入行政訴訟之中，導(dǎo)致司法救濟(jì)出現(xiàn)了真空地帶。2003年田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證一案中，法院根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第八條第一款之規(guī)定:“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予;碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)授予”，認(rèn)為被告北京科技大學(xué)雖然不具有行政機關(guān)資格，但是“代表國家行使對受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的行政權(quán)力”。由此可見，高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)位證書的權(quán)利來源于法律、法規(guī)的明確授權(quán)。從這一點上來說，高等學(xué)校的學(xué)位授予行為屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)的行為，應(yīng)該納入具體行政行為的范疇。[11]因而，學(xué)校在某些方面具備一定的行政職權(quán)。

然而，法律、法規(guī)授權(quán)的組織，并非一定就是行政主體。行政主體必須能夠以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)法律責(zé)任，繼而與行政委托的對象區(qū)別開來。行政委托的對象，是指接受行政主體的委托，以委托行政主體的名義行使行政職權(quán)的其他組織或個人。例如，我國《教師資格條例》第十三條第二款:“受國務(wù)院行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門委托的高等學(xué)校，負(fù)責(zé)認(rèn)定在本校任職的人員和擬聘人員的高等學(xué)校教師資格?！庇纱丝梢?，執(zhí)行教師資格認(rèn)定行政職權(quán)的高等學(xué)校是委托行政的對象，而非行政主體。[12]

綜上所述，高等學(xué)校行使授予學(xué)位這一行政職權(quán)時，能夠以自己的名義行使這一職權(quán)，并且獨立地承擔(dān)法律責(zé)任，因而，可以視為授權(quán)行政主體。這就意味著，雖然學(xué)校不是行政機關(guān)，但是，可以在法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，具有成為授權(quán)行政主體，享有與行政機關(guān)同等法律地位的可能性。

(三)學(xué)校在行使聘任權(quán)利時不為行政主體

行政主體作為一個法學(xué)概念，指的是一種主體資格。授權(quán)行政主體只能行使相關(guān)法律、法規(guī)明確規(guī)定的某項具體職權(quán)，并且只有當(dāng)它取得了行使某項或某類行政職權(quán)的資格時，才能成為該項行政職權(quán)的法定行政主體。也就是說，當(dāng)高等學(xué)校行使授予學(xué)位的行政職權(quán)時，高等學(xué)校是行使該項行政職權(quán)的法定行政主體。但是，這并不意味著，高等學(xué)校在行使聘任教師這一權(quán)利時也具備行政主體的資格，這必須視該項權(quán)利是否是一項法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)。

《教育法》第二十八條規(guī)定，高等學(xué)校具有“聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分”的權(quán)利。從所有權(quán)理論的角度來看，由于高等學(xué)校的財產(chǎn)所有權(quán)歸政府所有，因而在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，政府對于屬于高等學(xué)校的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。不過，鑒于政府難以而且也不必對高等學(xué)校進(jìn)行微觀管理，因而，可以將聘任教師的用人權(quán)利授予高等學(xué)校行使。由此可見，高等學(xué)校聘任教師的權(quán)利，并非是高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的組成部分，而是政府對高等學(xué)校的授權(quán)。[13]在此種情況下，政府是作為所有權(quán)人的民法上的主體，而非行政法上的主體。因而，聘任教師的權(quán)利，是政府授予高等學(xué)校行使基于國家的財產(chǎn)所有權(quán)意義上的權(quán)利，而非行政職權(quán)。如果認(rèn)為高等學(xué)校聘任教師的權(quán)利屬于授予行政職權(quán)，那么，理解教育法及其他教育法規(guī)的時候，將會出現(xiàn)許多矛盾沖突之處。據(jù)此可以推斷，高校聘任教師的權(quán)利，不是教育法所授予的行政職權(quán)，而是來自于政府基于財產(chǎn)所有權(quán)上的、遵循民法規(guī)則的權(quán)利，高等學(xué)校在行使這些權(quán)利的時候，必須接受作為所有權(quán)人的政府的監(jiān)督。

三、高等學(xué)校教師聘任合同不符合行政合同的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

目的行政性和內(nèi)容行政性，是判斷行政合同的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。從教師聘任合同的性質(zhì)來看，高等學(xué)校教師聘任合同既不具有目的行政性，也不具有內(nèi)容行政性。

(一)高等學(xué)校教師聘任合同不具有目的行政性

在實行聘任制之前，我國教師任用方式以派任制為主，教師的身份為國家干部，與教育行政部門之間存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，管理與服從的行政管理關(guān)系。但是，這一制度不利于教師的流動，不利于教師整體素質(zhì)的提高。教師聘任制度是在我國事業(yè)單位改革的背景下產(chǎn)生的，其目的是為了引入市場競爭機制，打破鐵飯碗，形成“能上能下，能進(jìn)能出”的人事制度。因而，教師聘任合同的目的一方面在于促使教師依據(jù)合同約定完成教育教學(xué)任務(wù)，另一方面在于通過市場機制而非行政手段最大限度地促進(jìn)教師的流動，從而達(dá)到《教育法》第三十四條“提高教師素質(zhì)，加強教師隊伍建設(shè)”的目的。高等學(xué)校是國家事業(yè)單位。根據(jù)國務(wù)院1998年頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定:“事業(yè)單位是指國家為了社會公益事業(yè)目的，由國家機關(guān)或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！笔聵I(yè)單位區(qū)別于行政機關(guān)的主要地方在于其目的為提供社會服務(wù)，而非行使行政管理職能。由此可見，高等學(xué)校教師聘任合同的目的是為了提供社會服務(wù)，而非為了實現(xiàn)對教師進(jìn)行行政管理的目的。

(二)教師聘任合同不具有內(nèi)容行政性

在我國當(dāng)前勞動與人事制度相分離的情況下，教師聘任合同被定位為人事合同，與勞動合同區(qū)別開來。但實際上，教師聘任合同與企業(yè)勞動合同相比，在內(nèi)容上具有較大的相似性。教師聘任合同的必備條款，多數(shù)是根據(jù)《勞動法》中相應(yīng)的條款制定的，包括聘任合同的期限、崗位和職責(zé)要求、工資待遇、聘任合同變更終止的條件以及違反合同約定的責(zé)任等。從這個意義上來說，高等學(xué)校教師聘任合同的內(nèi)容是對教師與高等學(xué)校之間勞動關(guān)系的規(guī)定，與企業(yè)和職工之間的勞動合同不存在本質(zhì)上的區(qū)別。

在簽訂教師聘任合同的過程中，教師與高等學(xué)校是在平等自愿基礎(chǔ)上簽訂合同，高等學(xué)校并未強迫教師接受聘任合同的內(nèi)容，因而雙方在簽訂合同上的身份是平等的。盡管基于高等學(xué)校教育的特點對教師解除合同的情況有特殊的規(guī)定，例如，教師不得在學(xué)期中間單方面解除合同，但是，這并不等于否認(rèn)教師單方面解除合同的權(quán)利。因而，不論是高等學(xué)校一方，還是教師一方，都可以在某些情況下，具有單方面解除合同的權(quán)利。由此可見，高等學(xué)校并不具有合同優(yōu)益權(quán)。從這一點來看，教師聘任合同與行政合同具有較大的區(qū)別。

四、小結(jié)

綜上所述，一方面，高等學(xué)校教師聘任合同并不符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實生活中，由于部分高等學(xué)校仍然沿用傳統(tǒng)的人事制度來管理被聘任的教師，教師聘任制度的施行流于形式，因而導(dǎo)致部分研究者認(rèn)為，教師聘任合同實際上就是行政合同。但是，在真正的教師聘任制度下，高等學(xué)校在行使聘任合同的權(quán)利時，并不具有行政主體的資格。另一方面，高等學(xué)校教師聘任合同也不符合行政合同的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因而，高等學(xué)校教師聘任合同在本質(zhì)上不屬于行政合同。只有認(rèn)清了教師聘任合同的這一法律性質(zhì)，才能夠幫助高等學(xué)校和教師重新審視各自的權(quán)利和義務(wù)，并為處理雙方之間因聘任合同而發(fā)生的爭議提供正確的思路。

(感謝華南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)院胡勁松教授對此論文的指導(dǎo)!)

注釋:

{1}在教育法第二十八條規(guī)定中，法律文本采用了“權(quán)利”一詞。對于“權(quán)利”一詞，法理學(xué)上一直存在多種觀點，其中，霍菲爾認(rèn)為權(quán)利的其中一個含義就是“權(quán)力”，即通過一定行為或不作為改變法律關(guān)系的能力;夏勇也認(rèn)為權(quán)利包括權(quán)威和能力。教育法第二十八條的“權(quán)利”，可以理解為采用這種觀點，將“權(quán)力”也包含在內(nèi)。實際上，學(xué)校管理學(xué)生、教師和頒發(fā)學(xué)業(yè)證書的行為，都是學(xué)校所行使的“權(quán)力”。因此，本文采用“權(quán)利”一詞，包含“權(quán)力”的含義。

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