文　燦

提要許霆案的判決雖已生效，但對于許霆是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的討論仍在繼續(xù)。對許霆行為性質(zhì)的正確分析，是正確認(rèn)識本案的關(guān)鍵之所在。本文擬從許霆的行為性質(zhì)出發(fā)，對許霆案各方觀點(diǎn)做一個簡要評析，以期對本案有一個正確的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；不當(dāng)?shù)美?；信用卡詐騙罪

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、對支持許霆無罪幾個觀點(diǎn)的評析

（一）不當(dāng)?shù)美f。該觀點(diǎn)認(rèn)為，許霆使用自己合法有效的銀行借記卡與銀行形成的是民事合同關(guān)系，其惡意取款行為與銀行之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因而其行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美９P者認(rèn)為，許霆的行為不屬于不當(dāng)?shù)美?。我們知道，不?dāng)?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划?dāng)利益之前，主觀上無非法占有他人財物的故意，而造成不當(dāng)?shù)美聦?shí)出現(xiàn)的原因在于受害人主觀上的疏忽和過錯。即受益人獲得不當(dāng)?shù)美潜粍拥模欠e極實(shí)施獲益行為，如采取主動的行為去額外從他人之處獲取利益，則不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。本案中，許霆利用機(jī)器故障，通過主動“取款”而實(shí)施非法占有他人財產(chǎn)的行為，其系主動實(shí)施了使財物脫離合法占有人控制的行為，因而其行為不符合民法中不當(dāng)?shù)美囊蟆?/p>

（二）誘惑犯罪說。即認(rèn)為許霆之行為是自動取款機(jī)誘惑人犯罪，因此不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。不知持此觀點(diǎn)的人是不是受了“誘惑偵查”理論的啟發(fā)，從而認(rèn)為自動取款機(jī)的故障“誘發(fā)了許霆的犯意”。但需要強(qiáng)調(diào)的是在西方“誘惑偵查”中的“犯意誘發(fā)型”之所以成為被告人免責(zé)事由，是因為警察人為地促使了被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖并實(shí)施犯罪。這一理論是要解決刑事訴訟中的偵查手段問題，而并非是用來解決刑法中罪與非罪的問題。故而“誘惑犯罪說”的合理性與合法性都不免打上問號。且誘惑，是使用手段使人認(rèn)識模糊而做壞事，應(yīng)當(dāng)是一種有意而為的行為，機(jī)器沒有認(rèn)識，怎么可能有意使用手段讓人做壞事呢？銀行并無誘使他人犯罪的意圖，僅僅是對ATM機(jī)疏于管理從而在客觀上給他人創(chuàng)造了犯罪的可乘之機(jī)。

同時，上述觀點(diǎn)在邏輯上也是有很大問題的。在刑法中，許多犯罪都存有“特別巨大的誘惑”，很多行為人正是因為抵擋不了這些“誘惑”才會越過道德和法律的底線，從而走上違法或犯罪的道路。且在財產(chǎn)性犯罪中財產(chǎn)數(shù)額越大，行為人面對的誘惑就越大，其受誘惑犯罪的可能性就越大，按照此邏輯其就越不應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。這種觀點(diǎn)在邏輯上顯然說不通，也與現(xiàn)實(shí)生活相違背。

二、對認(rèn)為許霆有罪幾個觀點(diǎn)的評析

（一）侵占罪。財產(chǎn)犯罪當(dāng)中，侵占罪與其他犯罪的最顯著差別是，行為人在客觀上將自己持有或者管理的他人財物非法轉(zhuǎn)歸自己所有，其犯罪對象應(yīng)當(dāng)是行為人已經(jīng)占有的為他人所有的合法財產(chǎn)，包括代為保管物、遺忘物和埋藏物。按照通說，此處的“代為保管物”應(yīng)以委托關(guān)系為前提，因而若按通說進(jìn)行解釋，許霆明顯不能成立侵占罪。

（二）詐騙罪。筆者認(rèn)為，許霆惡意取款的行為并不構(gòu)成詐騙罪。機(jī)器并非人，其沒有“意識、意志”，也不會產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，根據(jù)機(jī)器是不能被騙的原理，機(jī)器不可能成為詐騙罪中的受騙者。回到本案，拋開機(jī)器能否被騙的話題不論，我們知道詐騙罪必須具備一個基本要件，即行為人具有虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相使對方陷入錯誤的詐騙行為。但是，在上述案件當(dāng)中，行為人在整個行為過程中沒有任何的造假或者隱瞞行為。這樣一來，如何能說該行為構(gòu)成詐騙罪呢？

（三）信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。

筆者認(rèn)為，許霆的行為并不成立信用詐騙罪，原因有以下幾點(diǎn)：其一，信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)詐騙罪是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，二者在法條上存在競合。凡構(gòu)成信用卡詐騙罪的案件，均應(yīng)具備詐騙罪的基本構(gòu)造。正如上文所述，許霆之行為并不符合詐騙罪的犯罪特征，因此，從犯罪的基本構(gòu)造來說，該案不能成立信用卡詐騙罪；其二，信用卡詐騙罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，即國家金融管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)。此罪置于刑法分則“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，其重點(diǎn)在于保護(hù)金融管理秩序。我們知道，只有處在管理制度之下，才有可能破壞這種管理制度?；氐奖景?，許霆侵犯的是銀行的所有權(quán)，其并沒有破壞金融管理秩序；其三，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法中的信用卡是廣義的包含借記卡，許霆之行為屬于惡意透支行為，若經(jīng)銀行催收后，許霆仍不歸還則構(gòu)成信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)沒有仔細(xì)分析“惡意透支”的應(yīng)有含義和前提，在邏輯上不能成立。惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大，逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為。據(jù)此可知，區(qū)別于信用卡詐騙罪中的其他幾種犯罪形態(tài)，惡意透支只能是信用卡透支（其他三種形態(tài)的信用卡詐騙中可以是一般的電子支付卡）。因為只有信用卡具有透支功能，在信用卡具有透支功能后，行為人才能利用該透支功能，通過虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相的方式，非法占有本不屬于自己的財物。借記卡等電子支付卡，其本身就不具有透支功能，試問不具透支功能又如何惡意透支。所以，筆者認(rèn)為惡意透支只能是指具有透支功能的信用卡惡意透支。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)ATM機(jī)發(fā)生故障后，許霆手中的借記卡便具有了透支功能。筆者認(rèn)為，信用卡不同于其他電子支付卡的本質(zhì)的特征在于“信用支付”這一點(diǎn)上，在本案中，ATM機(jī)因故障而多支付的17萬余元明顯不是基于“信用而支付”。ATM機(jī)因故障而多支付超出借記卡剩余金額的資金，并不能改變借記卡的性質(zhì)，而使其成為具透支功能的信用卡，因為借記卡永遠(yuǎn)也不能具有“信用支付”這一性質(zhì)。

綜上幾點(diǎn)，筆者認(rèn)為許霆并不構(gòu)成信用卡詐騙罪，更不屬于惡意透支。

（四）盜竊罪。筆者亦持此觀點(diǎn)。許霆在客觀上具有“秘密竊取”的行為，在主觀上具有“非法占有的目的”，其完全符合盜竊罪的主客觀要件。

1、許霆在客觀上具有“秘密竊取”行為。盜竊罪的行為特征是“秘密竊取”，指行為人采取了不為財物占有人、持有人或者控制人所知曉的方法進(jìn)行財物的占有轉(zhuǎn)移。按刑法的一般理論其包括“主觀性”、“相對性”兩個特點(diǎn)。首先，“主觀性”是指行為人主觀上自認(rèn)為是以不為財物占有人、持有人或者控制人所知曉的方法進(jìn)行財物的占有轉(zhuǎn)移，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，也并不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。且“行為的秘密性并不是貫穿于盜竊罪的全過程，其秘密性主要是針對占有行為而言的?！痹S霆供認(rèn)，其心存僥幸地認(rèn)為ATM機(jī)出了故障，其交易記錄和錄像監(jiān)控也會出錯，銀行應(yīng)該不會知道是他獲得了銀行的財產(chǎn)。從許霆的客觀行為和供述中可以看出，其是在自認(rèn)為銀行沒有發(fā)現(xiàn)的情況下進(jìn)行的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有行為。其次，“相對性”是指秘密竊取是相對于財物人而言的，表現(xiàn)為在盜竊行為發(fā)生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發(fā)覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發(fā)覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當(dāng)時與財物人的意志相違背。本案中，“相對性”涉及到這樣一個問題，即ATM機(jī)能否代表銀行的意志？如若ATM機(jī)不能代表銀行意志，則許霆惡意取款的行為顯然違背了銀行的意志，完全符合“相對性”的要求。

筆者認(rèn)為，ATM機(jī)不能代表銀行意志。首先，ATM機(jī)不能作為交易主體，其不具有意志，只能根據(jù)作為交易主體的人所預(yù)設(shè)的程序進(jìn)行機(jī)械操作，其本質(zhì)上講是銀行的取存款裝置。其次，從法學(xué)上考察，行為是指與人們意志有關(guān)的那些法律事實(shí)。無意志的ATM機(jī)，是不可能存在法律意思上的行為的，更不可能“代表意志”。因此，交易行為只能是銀行的，ATM機(jī)作為銀行的精細(xì)化裝置，其并非“代表銀行”，而是“輔助銀行完成交易行為”。既然ATM機(jī)不能代表銀行意志，許霆惡意取款的行為當(dāng)然違背了銀行的意志，也當(dāng)然符合秘密竊取的“相對性”?？梢姡S霆之行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。

2、許霆在主觀上具有非法占有的故意。非法占有目的，是指利用財物和排除他人權(quán)利的意思。許霆明知自己的借記卡所記載的現(xiàn)金只有170余元，在發(fā)現(xiàn)了ATM機(jī)的故障后取走17萬余元的行為，明顯具有利用意思與排除意思，其主觀上非法占有的故意非常明顯。

綜上，許霆在客觀上具有“秘密竊取”的行為，在主觀上具有“非法占為己有”的故意，故而應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）