林志釵

（351146 福建省莆田市秀嶼區(qū)人民檢察院 福建 莆田）

論盜竊罪的行為方式

林志釵

（351146 福建省莆田市秀嶼區(qū)人民檢察院 福建 莆田）

盜竊罪，一種在日常生活中最常見(jiàn)到的犯罪形式，一種被許多國(guó)家的刑法列為財(cái)產(chǎn)犯罪之首的犯罪類(lèi)型。在我國(guó)現(xiàn)行刑法財(cái)產(chǎn)犯罪一章中，對(duì)盜竊罪的規(guī)定次序僅次于搶劫罪，這直接的體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)盜竊罪的重視，從側(cè)面上也反映出了盜竊罪在我國(guó)發(fā)案頻繁。盜竊罪在我國(guó)刑法學(xué)界也備受關(guān)注，特別是在新的歷史條件下，盜竊罪的犯罪形式不斷增加。筆者將借本文對(duì)盜竊罪的行為方式進(jìn)行簡(jiǎn)單的探討，希望能對(duì)我國(guó)的司法事業(yè)有所裨益。

盜竊罪；行為方式；秘密竊取

一、盜竊罪的概念

我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)是這樣描述盜竊罪的，“盜竊罪，是指行為人以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為?！绷硗?，我國(guó)法學(xué)界也有學(xué)者對(duì)盜竊罪做出如下定義：所謂盜竊，是指行為人以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取非暴力的平和手段，將他人占有的公私財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為。①與通說(shuō)的定義相比，后者較為注重從盜竊的內(nèi)涵及行為結(jié)構(gòu)的角度入手，而前者較為注重盜竊罪的外延與犯罪類(lèi)型。就筆者而言，更加偏向于后者對(duì)盜竊罪的定義，因?yàn)殡S著社會(huì)的不斷變化，從外延這一角度對(duì)盜竊罪進(jìn)行定義可能并不周延而導(dǎo)致或有疏漏，所以從犯罪的內(nèi)涵入手對(duì)其作出概括更為適宜。

二、盜竊罪的行為方式

（一）轉(zhuǎn)移占有必須是通過(guò)平和手段

轉(zhuǎn)移占有的手段無(wú)非有兩個(gè)，一個(gè)是通過(guò)平和的手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移，一個(gè)則是通過(guò)非平和的手段（也可稱(chēng)之為暴力手段）進(jìn)行轉(zhuǎn)移，而盜竊罪的構(gòu)成則必須是通過(guò)平和的方式來(lái)完成占有的轉(zhuǎn)移。日本著名法學(xué)家前田雅英認(rèn)為，如果行為超出了單純的“為了轉(zhuǎn)移占有所必需的物理力”，當(dāng)行為中的暴力與脅迫成分對(duì)身體、生命、自由的危險(xiǎn)達(dá)到一定程度以上時(shí)，便不能將該行為認(rèn)定為竊取。所謂平和手段，是指手段不能對(duì)人身具有暴力或者脅迫的性質(zhì)。當(dāng)然，非常輕微的暴力可以視為平和手段。例如，某甲在火車(chē)上看見(jiàn)坐在對(duì)面的某乙睡著了，手里握著手機(jī)，于是走到跟前輕輕的用木棍敲打乙的手背，乙出于反射性而松手，甲拿起手機(jī)迅速離開(kāi)，甲的輕微暴力手段可以評(píng)價(jià)為平和手段，甲構(gòu)成盜竊罪。

（二）盜竊手段并不要求必須具有秘密性

對(duì)于盜竊罪的手段是否要求秘密性，現(xiàn)行刑法并未明確做出具體的規(guī)定，只是簡(jiǎn)單的陳述為“盜取公私財(cái)物”。在相關(guān)刑法條文以及司法解釋中，有將盜竊罪與“秘密竊取”聯(lián)系在一起的表述，但將該表述究竟是作為成立盜竊罪的一種必要條件，還是作為盜竊罪的常見(jiàn)情形，刑法學(xué)界與司法實(shí)踐界存在較大分歧。通說(shuō)對(duì)“秘密竊取”的定義如下：指行為人采取隱蔽的、自認(rèn)為不被所有人或者保管人所發(fā)現(xiàn)的方法將財(cái)物取走的行為。

然而，張明楷教授、周光權(quán)教授等學(xué)者則對(duì)盜竊“秘密竊取說(shuō)”持否定態(tài)度。他們認(rèn)為，盜竊手段并不要求具有秘密性，公開(kāi)盜竊也可以構(gòu)成盜竊罪，秘密性只是盜竊罪的常見(jiàn)形式，但常見(jiàn)形式并不意味著所有的盜竊罪類(lèi)型都是這樣，秘密竊取并不是盜竊罪的必要條件。②他們?cè)趥鹘y(tǒng)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)之上對(duì)盜竊罪進(jìn)行了重新的定義，并對(duì)“竊取”的內(nèi)涵進(jìn)行了重新構(gòu)筑，以平和手段替代秘密竊取，可謂之為“平和手段說(shuō)”。

在筆者看來(lái)，相較于“秘密竊取說(shuō)”，“平和手段說(shuō)”可以將秘密竊取與公然竊取這兩種情形均包含在內(nèi)，能夠較好的實(shí)現(xiàn)不放縱犯罪這一目的，具有更強(qiáng)的適用性，有利于更好的維護(hù)公平與正義，因此筆者比較認(rèn)同“平和手段說(shuō)”。

首先，從犯罪對(duì)象來(lái)看，搶奪罪的犯罪對(duì)象僅包含有體物，而盜竊罪的犯罪對(duì)象除了有體物外，還包括無(wú)體物與財(cái)產(chǎn)性收益。若采取“秘密竊取說(shuō)”，那么公然竊取他人占有的無(wú)體物與財(cái)產(chǎn)性收益，則既不能定盜竊罪，也不能定搶奪罪，這顯然是不合理的。但若是采取平和手段說(shuō)，則不存在這一問(wèn)題，因?yàn)樾袨槿藷o(wú)法對(duì)無(wú)體物與財(cái)產(chǎn)性收益使用暴力，從而也就不能構(gòu)成搶奪罪，但卻因其采取的是平和手段可以對(duì)其處以盜竊罪。在這類(lèi)案件中，平和手段說(shuō)比秘密竊取說(shuō)更加能被公眾所能接受。

其次，對(duì)盜竊進(jìn)行文理解釋的話(huà)，將盜竊分為秘密竊取與公然盜竊，也是不存在疑問(wèn)的。在我國(guó)古代刑法理論中，盜竊是包括公然盜取和秘密竊取這兩種形式的。而且，在現(xiàn)實(shí)生活中公眾將公然竊取當(dāng)做盜竊對(duì)待的案例也不少見(jiàn)。筆者認(rèn)為：“秘密竊取說(shuō)”作為一種先前的解釋?zhuān)?jīng)對(duì)我國(guó)的法治事業(yè)的進(jìn)步發(fā)揮過(guò)十分重要的作用，但隨著新形勢(shì)的變化與發(fā)展，“平和手段說(shuō)”更加符合時(shí)代的需求，法律解釋者應(yīng)該做出符合時(shí)代的解釋結(jié)論。

再次，從司法實(shí)踐來(lái)看，公然平和的盜取他人占有的公私財(cái)物的情形并不少見(jiàn)。這類(lèi)情形既不具有對(duì)物和人的強(qiáng)力（或暴力）性質(zhì)，也不是通過(guò)詐騙手段使人們基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分自己所占有的財(cái)物，因此對(duì)該類(lèi)行為不宜以搶奪罪、搶劫罪和詐騙罪論處。對(duì)于這類(lèi)行為，應(yīng)當(dāng)歸入盜竊罪，否則會(huì)有放縱犯罪的可能，將其排除在犯罪之外，很明顯與立法精神相悖。再者說(shuō)，當(dāng)今國(guó)外刑事立法與司法實(shí)踐中，大多數(shù)國(guó)家也并沒(méi)有將秘密竊取作為成立盜竊罪的必要條件。

筆者認(rèn)為，公開(kāi)竊取說(shuō)的推廣與應(yīng)用，不僅符合我國(guó)財(cái)產(chǎn)性犯罪的理論架構(gòu)，而且可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)盜竊罪在主客觀不一致時(shí)采用主觀主義的缺陷，有利于打擊犯罪，能夠更好地將新出現(xiàn)的盜竊犯罪類(lèi)型覆蓋到整個(gè)盜竊罪的體系中來(lái)，值得推廣。公然的采取平和手段進(jìn)行盜竊的行為符合公開(kāi)盜竊理論，應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。為了減少在司法實(shí)踐中出現(xiàn)因?yàn)樗痉ㄈ藛T對(duì)此類(lèi)行為的認(rèn)識(shí)不同而導(dǎo)致同行為卻不同罪的現(xiàn)象，筆者建議，我國(guó)應(yīng)及時(shí)立法將“公然平和取得他人財(cái)物”這一行為明確規(guī)定為盜竊罪。

三、結(jié)語(yǔ)

盜竊罪作為社會(huì)生活中最常見(jiàn)的犯罪，與人們的生產(chǎn)及生活息息相關(guān)。從古到今，世界各國(guó)從未有停止過(guò)對(duì)盜竊行為的打擊，各國(guó)各地區(qū)的刑法對(duì)盜竊罪的認(rèn)識(shí)也在不斷拓展與深化。隨著社會(huì)的發(fā)展，盜竊罪的犯罪形式與犯罪類(lèi)型不斷發(fā)生變化、翻樣出新，犯罪對(duì)象的范圍也在不斷擴(kuò)展。面對(duì)新出現(xiàn)的更加復(fù)雜的情形，我們不敢膽怯，有必要對(duì)盜竊罪的相關(guān)問(wèn)題作出更加深入到研究。筆者真切的希望自己的一些粗淺的觀點(diǎn)與建議能夠?yàn)槲覈?guó)的法治建設(shè)盡到一些微薄的力量。

注：

①?gòu)埫骺?盜竊罪的新課題．政治與法律,2011(8)．

②張明楷.刑法學(xué).第4版.北京:法律出版社,2011:877．

[1]張明楷.盜竊罪的新課題．政治與法律,2011(8):3．

[2]張明楷.刑法學(xué)．第4版.北京：法律出版社,2011:877．

[3]汪世濤.論“平和手段”下公然取財(cái)?shù)男袨槎ㄐ裕拇ň鞂W(xué)院學(xué)報(bào),2011(4)

[4]柏浪濤.刑法攻略（上編）.第1版．北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社,2013:206-207．