【摘要】：立法上設(shè)置強(qiáng)奸罪后又增設(shè)嫖宿幼女罪很不妥當(dāng)，因?yàn)殒嗡抻着蛷?qiáng)奸罪中的奸淫幼女有實(shí)質(zhì)相同的犯罪構(gòu)成。從平等的保護(hù)幼女的身心健康等人身權(quán)利出發(fā)，立法應(yīng)取消嫖宿幼女罪，直接以強(qiáng)奸罪從重論處。

【關(guān)鍵詞】：操宿幼女罪；奸淫幼女；強(qiáng)奸罪

一、設(shè)置嫖宿幼女罪起因和理論依據(jù)

螵宿幼女是現(xiàn)實(shí)生活中社會危害性非常嚴(yán)重的一種犯罪現(xiàn)象。受螵宿幼女犯罪嚴(yán)峻的犯罪勢頭所迫和為了防止在處罰強(qiáng)奸犯罪時(shí)打擊面過寬，1997年《刑法》的修訂過程中，立法機(jī)關(guān)討論并采納了部分學(xué)者的，主張，將螵宿幼女的情況從奸淫幼女罪中分離出來，單獨(dú)規(guī)定了一個罪名，并賦予了明顯減輕的法定刑。學(xué)者認(rèn)為：在嫖宿幼女的場合，多是幼女“自愿”，甚至是在幼女主動糾纏的情況下進(jìn)行的。換言之，犯罪行為的實(shí)施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比(奸淫幼女)而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于螵宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡的刑法原則。

二、嫖宿幼女罪的立法與司法缺陷

(一)嫖宿幼女和奸淫幼女犯罪構(gòu)成相同，無單獨(dú)論罪的必要。一般認(rèn)為從螵宿幼女與奸淫幼女的行為方式看，很容易將二者區(qū)分開來，即嫖宿行為帶有交易性質(zhì)，給被害人一定的財(cái)物。但是這種單一的區(qū)別方法是不科學(xué)的，我們認(rèn)為犯罪構(gòu)成才是區(qū)分罪與非罪，此罪和彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。從漂宿幼女和奸淫幼女犯罪構(gòu)成角度上看：

1、在主觀方面，螵宿幼女罪主觀方面是指行為人明知對方是或者可能是不滿14周歲的幼女仍然同其發(fā)生性關(guān)系，完全符合奸淫幼女主觀方面的犯罪構(gòu)成。即使不知道對方是不滿14周歲的幼女仍可認(rèn)定為奸淫幼女，在行為人明知的情況下，更可以認(rèn)定為奸淫幼女。交易并不影響對行為方式的認(rèn)定。

2、在客體上，刑法之所以將奸淫幼女和嫖宿幼女行為規(guī)定為犯罪，并不在于維護(hù)幼女的性的自主權(quán)利，而是要保護(hù)幼女的身心健康和安全這一共同的客體。

3、犯罪對象均為不滿十四周歲的幼女，而螵宿幼女罪的設(shè)置恰恰引發(fā)了幼女的不平等保護(hù)問題。立法應(yīng)當(dāng)以全面保護(hù)法益為根本目的，而不能—方面通過立法來保護(hù)法益，另一方面又以損害某種權(quán)利為代價(jià)。賣淫的幼女也是幼女，其智力發(fā)育和生殖器官發(fā)育方面都處于不成熟的狀態(tài)，對性交的性質(zhì)、后果缺乏辨認(rèn)能力，身體對性交也缺乏承受力，正是基于此我國刑法對幼女的身心健康進(jìn)行特殊保護(hù)，即不論幼女作出同意還是不同意的意思表示均不應(yīng)認(rèn)為是被害人承諾的合法損害行為，不能作為阻卻違法性事由。

4、在犯罪手段上，兩罪都均不以暴力或者暴力脅迫為要件。從螵宿幼女的含義上看，螵宿就是行為人以支付錢財(cái)?shù)仁侄闻c幼女發(fā)生兩性關(guān)系的行為。嫖宿行為實(shí)質(zhì)上就是一種奸淫行為，法律之所以要將與不滿14周歲少女發(fā)生性關(guān)系定性為強(qiáng)奸罪，是基于不滿14歲少女缺乏性責(zé)任能力的基本判斷，也是為了更為有力地保護(hù)幼女的身心健康與權(quán)益，而與幼女發(fā)生性關(guān)系即便是帶有交易性質(zhì)，也不能改變幼女缺乏性責(zé)任能力的事實(shí)，完全具有奸淫行為的本質(zhì)特征。既然如此，即便是帶有交易性質(zhì)的與幼女發(fā)生性關(guān)系行為；顯然也應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處為適宜。

因此，我們說奸淫幼女的行為完全可以包括嫖宿幼女。在行為方式本身已符合奸淫幼女的情況下，將螵宿幼女行為作單獨(dú)罪名和相對較輕處罰的規(guī)定，既構(gòu)成了對同一行為定罪處罰的矛盾，又在一定程度上放縱了犯罪人，更重要的是設(shè)置嫖宿幼女罪實(shí)質(zhì)是默認(rèn)了“幼女賣淫”這一與法律精神自相矛盾的事實(shí)。

(二)設(shè)置嫖宿幼女罪的導(dǎo)致司法缺陷

刑法第236條規(guī)定，“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！钡堑?60條又規(guī)定，“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金?！?。螵宿幼女罪和強(qiáng)奸罪并立存在引起司法實(shí)務(wù)中兩種犯罪界定的不必要的爭論，造成司法實(shí)踐中公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對奸淫幼女行為，可以按強(qiáng)奸罪論處，也可以按螵宿罪論處，而且還會導(dǎo)致對行為人不適當(dāng)?shù)臄?shù)罪并罰。因而也就增加了司法定性的彈性空間，很大程度上導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的工作人員無所適從或者司法擅斷。這種立法上的矛盾一旦被人利用便成為滋生腐敗溫床，司法侵害人權(quán)的保護(hù)傘，不利于樹立法律權(quán)威讓人信服，打擊犯罪，保護(hù)人民。

三、取消漂宿幼女罪之后的立法處理

“法律是欲以極少數(shù)的條文，網(wǎng)羅極復(fù)雜的社會事實(shí)”因此，在刑事立法中，如果能夠通過一個條文規(guī)制的犯罪，就不應(yīng)當(dāng)設(shè)立兩個條文。由于嫖宿幼女罪存立法和司法上的諸多問題，筆者提議取消該項(xiàng)罪名可以直接通過刑法修正案對現(xiàn)行刑法進(jìn)行修繕，具體做法可以是在刑法第360條第2款修改為：縹宿不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論處，從重處罰。這樣既符合強(qiáng)奸罪立法的內(nèi)容前后有序的三個層次，又不破壞刑法第236條規(guī)定內(nèi)容的完整性，符合刑罰體系系統(tǒng)性協(xié)調(diào)性和科學(xué)性的要求。