姜起民

摘要：目前行政法學界對什么是我國行政法理論基礎尚未達成共識。政府代理論是依據(jù)行政法理論基礎的標準，借助民法代理原理所形成的一種行政法理論基礎，該理論與其他行政法理論基礎存在著不同程度的區(qū)別與聯(lián)系。

關鍵詞：理論基礎；政府代理論；關系

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2009)09-0069-03

20世紀80年代，以應松年教授的“為人民服務論”和楊海坤教授的“人民政府論”的提出為主要標志，我國行政法學界開始了對行政法理論基礎的探索。到了20世紀90年代。伴隨著羅豪才教授的平衡論的提出以及非平衡論者對其不斷地質(zhì)疑。新的行政法理論基礎層出不窮。不同的理論從不同的側(cè)面對行政法實踐進行了有益探索，但大多數(shù)理論存在著不同程度的片面性，有些甚至嚴重地脫離了行政法實踐。筆者認為行政法理論基礎至少應當符合下列標準：(1)必須體現(xiàn)行政法與憲政的關系，憲政是行政法理論基礎的根源；(2)必須是建立行政法學的基本范疇、原則、原理和學科體系的基礎；(3)能夠全面闡釋行政法的產(chǎn)生、發(fā)展、功能、目的、價值、本質(zhì)、現(xiàn)象等；(4)能夠科學地指導我國行政法治建設的實踐。這些標準是構(gòu)建行政法理論基礎最為基本的邏輯起點。筆者基于已有行政法理論基礎的研究成果，根據(jù)行政法理論基礎的標準，認為我國行政法理論基礎應當是政府代理論。

一、政府代理論的內(nèi)涵

在民法理論中，代理是指代理人在代理權限范圍內(nèi)獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。代理有廣義與狹義之分，狹義的代理是指代理人以被代理人的名義所進行的代理行為，廣義的代理還包括間接代理，即受托人以自己的名義代他人為法律行為。政府代理論將民法的代理制度引入行政法領域。并賦予了其新的內(nèi)涵。政府代理論可概括為：政府(指狹義政府。具體為各級行政機關)以自己的名義在行政職權范圍內(nèi)代理權力機關與相對人為法律行為。具體表現(xiàn)為以下幾個方面。

第一。政府相當于代理人。具體為國務院及地方各級人民政府。基于權力分立原則及代議制政府的運行機制，行政機關本身不具有獨立的主體資格，其行為在性質(zhì)上屬于代理行為，不以自己的利益為目的。正如有的學者所指出的那樣，“國家與行政機關的關系類似于民事活動中的代理關系。民事活動雖常有代理人的介入，但代理人決不是民事活動的主體。只有當民事代理人作為民事活動的當事人時，才以民事主體的身份出現(xiàn)。在行政活動中。行政機關基于人民的委托而進行管理。行政機關沒有自己的利益，也就意味著其不具備行政權利能力，不可能作為主體而存在?！?/p>

第二，權力機關相當于被代理人。具體為全國人民代表大會及其常務委員會以及地方各級人民代表大會及其常務委員會。我國的政體是人民代表大會制度。國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關為全國人民代表大會及地方各級人民代表大會，其與三權分立體制的最大區(qū)別在于立法機關與行政機關的地位的不平等性。人民代表大會既是權力機關。又是行使立法權的機關。根據(jù)我國的政權組織形式，行政機關是由權力機關產(chǎn)生的。并對權力機關負責，而權力機關又對人民負責。把權力機關做為被代理人，實質(zhì)是把人民作為被代理人，權力機關是形式上的被代理人，人民是實質(zhì)的被代理人。

第三，行政法中的行政相對人相當于民法代理制度中的第三人。行政相對人是指在行政法律關系中與行政主體相對應一方的公民、法人或其他組織。行政相對人作為組成人民的個體。正是通過行政機關而與權力機關代表的人民整體利益發(fā)生法律關系的。

依據(jù)民法代理原理。政府代理論主要包含三方面的法律關系。第一，權力機關與政府的關系(類似于被代理人和代理人之間的關系)。第二，政府與相對人的關系(類似于代理人和第三人之間的關系)。第三，權力機關與相對人的關系(類似于被代理人和第三人之間的關系)。三大關系的互動共同構(gòu)成錯綜復雜的行政法律關系。

政府代理論以憲政為邏輯起點，以我國的政體為基礎，以政治學原理為依托，以代理制度為手段，其吸收并整合了其他行政法理論基礎的合理內(nèi)涵，但又絕不是其他理論的簡單相加。

二、政府代理論與若干行政法理論基礎的關系

1政府代理論與政府法治論

政府法治論是楊海坤教授于1989年在《論我國行政法學的理論基礎》一文中提出的，最初叫人民政府論。其認為我國行政法的理論基礎可以概括為：政府由人民產(chǎn)生，政府由人民控制、政府為人民服務、政府對人民負責、政府與公民關系平等化五個方面，其后在20世紀90年代中期又對其進行了修正和發(fā)展，認為政府法治是實現(xiàn)法治國家的核心。因此把政府與人民的關系轉(zhuǎn)換成政府與法律的關系，即政府由法律產(chǎn)生、政府由法律控制、政府依法律辦事、政府對法律負責、政府與公民法律地位平等五個方面。政府代理論與政府法治論的內(nèi)涵最為接近，但政府代理論運用系統(tǒng)論的觀點，借助民法代理制度，使這些內(nèi)涵具有了新的形式。結(jié)構(gòu)的變化必然導致功能的變化，政府代理論絕不是政府法治論的簡單重復，其區(qū)別如下：

其一，從表述上看，政府代理論表述簡練，僅僅五個字代替了政府法治論五個方面的內(nèi)涵。代理一詞體現(xiàn)了權力機關、行政機關與相對人三位一體的互動。包含了產(chǎn)生、控制、服務、負責等理念。

其二，政府代理論把行政機關置于代理人的地位，無形中提高了行政相對人的法律地位。從憲政的角度分析可知，在權力機關與相對人的關系中，權力機關的意志集中體現(xiàn)了廣大相對人的意志，政府是權力機關的代理人，是主權的執(zhí)行者，從更深層次上說政府也是廣大相對人的代理人。因此相對人的地位在理論上要高于行政機關，行政法不僅僅追求與政府與公民關系的平等化。這一憲政理念為相對人監(jiān)督政府的行為提供了理論依據(jù)。同時為控制政府權力找到了新的力量源泉。其也是憲法規(guī)定的公民權利在行政法中的具體表現(xiàn)，體現(xiàn)了行政法是動態(tài)憲法的理念。

其三，人民政府論或政府法治論的表述具有明顯的政治色彩，不符合行政法的專業(yè)特征，法律性也不強。與其說政府法治論是行政法的理論基礎，不如說政府法治論是行政法理論基礎的基礎，即政府法治論是行政法理論基礎大廈的基石，而不是行政法理論基礎本身。

2政府代理論與平衡論

平衡論者在其開篇之作《現(xiàn)代行政法的理論基礎——論行政機關與相對人一方的權利義務平衡》中提出了平衡論的要義：一是行政法的歷史發(fā)展過程就是行政機關與相對人一方的權利義務從不平衡到平衡的過程；二是在行政機關與相對人一方的權利義務關系中，特定地或局部地看?？偸谴嬖谥粚Φ群筒黄胶?。但這些不對等和不平衡恰恰實現(xiàn)了二者總體上的平衡：它既表現(xiàn)為行政機關與相對一方的權利和義務的分別平衡，也表現(xiàn)為行政機關與相對人

一方各自權利義務的平衡。其后平衡論學者對其理論不斷地進行論證與深化，目前該理論仍然在繼續(xù)發(fā)展中。政府代理論與平衡論的區(qū)別在于。

其一，把握行政法的理論高度不同。政府代理論從憲政的高度把握行政法，平衡論僅就行政機關與相對人的關系角度來研究行政法。行政機關與相對人的權利義務從歷史上看，不同的時期有不同的內(nèi)容，其總體上是平衡的，而不是不平衡的，是從一個平衡向另一個平衡的過渡。如果奴隸社會或封建社會的相對人享有社會主義社會相對人的權利，我們誰也不會認為其是平衡的。平衡論者自稱其用系統(tǒng)論的觀點來研究行政法的理論基礎。但其沒有站在應有的高度，使其理論達到應有的自覺性。任何社會都存在著管理。進入階級社會后政府與相對人的權利義務分配在于統(tǒng)治者，民主政體與專制政體給與相對人的權利義務肯定是不同的，行政機關只不過是統(tǒng)治者到達其統(tǒng)治目的的代理人，權力義務分配的最終支點在于統(tǒng)治者。如果單純考慮行政機關與相對人的法律關系必然就會得出錯誤的結(jié)論，這也正是平衡論者至今尚未找到平衡支點的原因。即使在同一性質(zhì)的政權中。行政機關的權利義務與公民的權利義務也是不斷變化的，計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟體制不同，必然導致行政機關與相對人之間的權利義務不同，但計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟下的權利義務都與其相對應的政治經(jīng)濟模式相適應，都是平衡的。從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡。使行政機關與相對人的權利義務從一個平衡走向另一個平衡。平衡是主要的，不平衡是次要的。因此要歷史地看待平衡與不平衡，如果平衡是行政法追求的目標，那么國家在邁向消亡的進程中，大大增加相對人的權利，減少、直到取消行政機關的權力，進而消滅行政機關本身，按照平衡論者的觀點反而也是不平衡的、錯誤的了。

其二，對待行政法體系的觀念不同。以平衡論指導我國的行政法治實踐必然會給行政法體系的構(gòu)建帶來一些弊端。平衡論者依據(jù)其理論必然認為行政法的定義是：“行政法是國家重要的部門法之一，是調(diào)整行政關系以及在此基礎上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關系的法律規(guī)范和原則的總和。”為監(jiān)督之需，進而導致將行政訴訟法包括在行政法之內(nèi)的大行政法體系觀的形成，從而導致行政訴訟法發(fā)展的障礙。而政府代理論認為：在“權力機關——行政機關——相對人”這一完整的行政法體系中并不包括行政訴訟法。行政訴訟是司法機關的行為，司法行為重在判斷。司法機關在我國是權力機關的另一個代理人。行政機關與司法機關的地位是平等、并列的關系，只是其功能不同而已。它們的地位都低于權力機關，它們與權力機關的關系“等于一個主人有兩個仆人，一個仆人犯錯，由另一個仆人去追究責任。這樣。便不必更換仆人，而是以仆人控制仆人”。設置行政訴訟的目的是為了保證行政機關與相對人之間的權利義務合法。而不是為了賦予行政相對人與行政機關抗衡的一種平衡器。在具體的行政法律關系中，如果行政機關與相對人的權利義務運行是符合行政法規(guī)定的。沒有引起行政爭議，就不需要司法機關染指，正如民事法律關系的正常運行不需要民事訴訟一樣?？墒俏覀冋l也不會認為民事訴訟是民法的當然組成部分。另外，即使發(fā)生了行政爭議，走到訴訟程序。在行政機關勝訴的情況下，行政訴訟又是誰的平衡器呢?因此行政法的理論基礎博大精深。遠遠不是“平衡”二字所能夠概括的，更何況平衡論者對平衡的理解還是片面的。

3政府代理論與公共利益本位論

葉必豐教授是公共利益本位論的創(chuàng)始者，其基本觀點是：從利益關系的角度出發(fā)來解讀行政法，認為法的基礎是利益關系。行政法的基礎是一定層次的公共利益與個人利益的關系。這種關系又是對立統(tǒng)一的。以公共利益為本位的利益關系，它決定著行政法的內(nèi)涵與外延、性質(zhì)和特點、內(nèi)容和功能、產(chǎn)生和發(fā)展。而后又在其專著《行政法的人文精神》中對公共利益本位論做了更系統(tǒng)、更深入的闡述，并以此論為中心對行政法的諸多問題進行了全新的解釋。

公共利益本位論與政府代理論的關系是：在權力機關——行政機關——相對人這一關系中，政府作為主權意志的執(zhí)行者，即代理人，其本身只起橋梁作用。根據(jù)代理原理，代理的法律效果由被代理人承擔，因此政府代理論可以進一步縮減為：權力機關——相對人，即公共利益與私人利益的關系，因此公共利益本位論與政府代理論有一致之處。但公共利益本位論的偏頗之處在于如下兩點：

其一，公共利益本位的提法不夠妥當，其無形中把私人利益放到了次要地位。政府代理論認為公共利益與個人利益之間既具有同一性又有斗爭性。公共利益與私人利益孰輕孰重?筆者認為公共利益當然重要，因為個人利益傾向于對公共利益的侵害，如果任憑這種侵害進行下去，公益則蕩然無存。但是承認公益優(yōu)先的最終目的又是為了維護私益。如果不是這樣，公益的存在就沒有了歸宿，也沒有成為本位的必要性了。

其二，任何法律關系的背后都是利益關系，以公共利益與私人利益為行政法的理論基礎沒有很好地體現(xiàn)出行政法的特有特征。現(xiàn)代行政法的出現(xiàn)有其深刻的歷史背景與理論背景，其是權力分立及代議制政府對行政權控制所產(chǎn)生的特殊現(xiàn)象。離開了行政權來談行政法必然忽視控權這一行政法永恒的主題，在實踐中不具有直接的現(xiàn)實意義。

4政府代理論與控權論

國外行政法認為行政法首先是控制政府權力的法。在國內(nèi)無論從理論還是實踐來說控權論也有著廣泛的市場。張樹義教授在其撰寫的行政法教材中曾經(jīng)多次表達過控權的思想。孫笑俠教授也在其著作《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理闡釋》中從多方面論證了現(xiàn)代行政法是綜合控權法。并認為綜合控權觀是現(xiàn)代行政法的理論基礎?？貦嗾撟鳛橐环N學說得到了廣泛的傳播。

政府代理論認為。在權力機關——行政機關——相對人這一關系中，行政法要調(diào)整三對法律關系，即權力機關與行政機關。行政機關與相對人，權力機關與相對人。其最終目的在于調(diào)整權力機關與相對人的權利義務關系，最終達到公共利益與私人利益的合理分配。對權力機關來說。其與相對人發(fā)生作用是通過其代理人——行政機關間接進行的。作為被代理人來說，要想實現(xiàn)自己的目的就必須要對代理人進行全方位的控制。從代理人創(chuàng)制，到代理范圍(行政權限)及代理行為的方式。從實體到程序進行全方位的控制。沒有哪一個被代理人會對其代理人放任不管的，控權是行政法永恒的主題。但控權不是行政法唯一的功能，行政法在其控權的同時也有保權功能。對行政機關和相對人來說都是如此，只不過政府是權力機關的代理人。行政法更多地體現(xiàn)為控權罷了。行政法也在規(guī)范著相對人的權利與義務，也對相對人進行著控制、限制、服務與保護。

政府代理論為控權提供了新的理念，其對行政權力腐敗的分類有助于對行政權力的控制。在權力機關——行政機關——相對人關系中，行政機關的腐敗可作如下的分類：(1)行政機關直接侵害權力機關的利益，即被代理人代表的人民的整體利益或公共利益；(2)行政機關直接侵害相對人的利益；(3)行政機關與部分相對人互相勾結(jié)侵害權力機關的利益；(4)行政機關與部分相對人互相勾結(jié)侵害另外的相對人的利益；(5)行政機關與立法機關勾結(jié)，進行立法尋租活動。在(1)、(3)類型的腐敗中，由于沒有具體的被侵害人，因此公益訴訟就有迫切產(chǎn)生的必要。在第(5)類型的腐敗中，則要求把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。目前由于公益訴訟制度和抽象行政行為審查的缺失。給行政腐敗留下了極為廣闊的空間。

總之，政府代理論運用代理機制研究行政法律關系。其以權力機關為邏輯起點，體現(xiàn)了行政法的憲政根基，其是在眾多行政法理論基礎之上產(chǎn)生的，吸收了其它諸多理論的合理內(nèi)涵，特別是政府法治論的合理內(nèi)涵。其以權力機關——行政機關—相對人之間的關系為基礎，對行政法的理論進行了多維度、高層次的構(gòu)建，其是行政法理論基礎在行政法實踐中進一步發(fā)展的產(chǎn)物，體現(xiàn)了行政法理論基礎發(fā)展的自覺性?！耙环N理論無論它多么精致和簡潔，只要它不真實。就必須加以拒絕或修正……允許我們默認一種有錯誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論。”政府代理論是否具有真理性，還有待于行政法實踐的進一步檢驗，并在實踐中進一步完善與發(fā)展。

責任編輯梅瑞祥