顏梅生

案例:黃某是一位生產(chǎn)皮鞋的私營業(yè)主,自2007年初開辦鞋廠以來,盡管產(chǎn)品質(zhì)量上乘、品種很多,可由于對外宣傳力度不夠,顧客仍對其知之甚少。轉(zhuǎn)眼到了2008年9月,為利用國慶長假打開銷路,黃某苦思冥想,心生一計:利用數(shù)百里之外、同樣生產(chǎn)皮鞋的實耐皮具公司的商品廣告照片,稍加修改作為自己的商品廣告對外宣傳。于是,短短幾天內(nèi),當(dāng)?shù)氐拇蠼中∠锉沅佁焐w地出現(xiàn)了實耐皮具公司商品廣告中的照片,只不過生產(chǎn)廠家、聯(lián)系電話等換成了黃某的。不料一個月后,實耐皮具公司以黃某構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由,訴請法院要求判令黃某停止侵害,并賠償因侵權(quán)行為所受到的損失,以及因調(diào)查黃某侵權(quán)所支付的合理費用。黃某對此辯稱其生產(chǎn)的皮鞋質(zhì)量并不比實耐皮具公司的差,甚至更好,根本就不會損害實耐皮具公司的聲譽;且雙方相隔甚遠,僅利用照片不存在競爭問題。請問:黃某冠用他人廣告照片,宣傳自己產(chǎn)品的做法是合法的嗎?

分析:黃某未經(jīng)實耐皮具公司許可擅自使用其廣告照片的行為是非法的,盜用并侵犯了實耐皮具公司的著作權(quán)。首先,黃某的行為系盜用他人商品廣告照片的非法行為。該盜用行為造成了兩種形式的侵權(quán):其一,《著作權(quán)法》中第23條、第25條規(guī)定:“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立合同。未取得著作權(quán)人許可使用,或未按照規(guī)定支付報酬即構(gòu)成侵權(quán)。”而黃某是以營利為目的,未經(jīng)許可擅自使用實耐皮具公司商品廣告中的照片作為自己的商品照片,并復(fù)制發(fā)行,也未按照規(guī)定支付報酬,侵犯了實耐皮具公司的著作權(quán);其二,《反不正當(dāng)競爭法》中第9條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！?本案中,黃某明知實耐皮具公司的廣告乃至皮鞋早已為觀眾所熟悉,仍故意將自己的產(chǎn)品冠上實耐皮具公司的商品廣告照片,開展引人誤解的宣傳,足以使顧客認(rèn)為黃某也是實耐皮具公司皮鞋的生產(chǎn)商,使實耐皮具公司的同類商品在市場上受到影響,擾亂了市場公平競爭秩序,因而說黃某的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。其次,實耐皮具公司具有索償選擇權(quán)。由于黃某同時違反了《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》,意味著實耐皮具公司在兩種情形競合的情況下,可以擇一行使請求權(quán),但不能同時行使。鑒于《著作權(quán)法》對侵權(quán)行為只作了“應(yīng)當(dāng)賠償損失”的原則性規(guī)定,賠償額標(biāo)準(zhǔn)各地不一且不高的情況下,本案可適用比《著作權(quán)法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)更高且具體的《反不正當(dāng)競爭法》,其賠償范圍包括被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所受到的損失、侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤、被侵權(quán)人因調(diào)查侵權(quán)人侵害其合法權(quán)益所支付的合理費用等,因而實耐皮具公司在本案中選擇不正當(dāng)競爭提起訴訟于法有據(jù)。