張麗宏

(山西省太原市城南公證處，太原030006)

關于在轉繼承中能否存在代位繼承，在公證實踐中存在不同的認識，這主要源于對《物權法》與《繼承法》的狹義的文義解釋以及對轉繼承是繼承權利的轉移還是物權的再繼承存在理解上的差異。正確破解這一問題，筆者認為需要厘清以下幾點:

一、正確理解因繼承而取得物權的規(guī)定

要厘清轉繼承中能否存在代位繼承，首先要正確理解與適用現行法律對因繼承而取得物權的規(guī)定。有觀點認為:根據《物權法》第二十九條關于“因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力”之規(guī)定，若繼承人在遺產分割前死亡的，基于對該繼承人已因繼承而取得了遺產物權的理解，應推定該繼承人所取得的遺產物權作為其遺產，并依法由其繼承人(包括前述被繼承人)繼承。又因前述被繼承人已先于該繼承人死亡，故前述被繼承人應繼承的遺產份額應由其子女代位繼承。例如:王某于1991年死亡，留有遺產。王某生前未留遺囑，也未與他人簽訂遺贈撫養(yǎng)協(xié)議。王某的配偶、母親均先于王某死亡。王某的父親于1992年死亡(下稱王父)。王某有子女一人(下稱王子)，有兄弟一人(簡稱王兄)，現王子、王兄欲對王某的遺產進行分割。根據上述認識，王某死亡后，王父已取得應繼承王某遺產份額的物權，故王父死亡后，其所繼承的上述遺產份額應作為王父的遺產，由王父的繼承人(王某、王兄)繼承。又因王某已先于王父死亡，故王某應繼承的份額由王子代位繼承。筆者認為，上述對“王父已取得應繼承王某遺產份額的物權”的認識是對《物權法》第二十九條的錯誤理解與適用。因為根據《物權法》第二十九條之規(guī)定，并不能理解為繼承一旦開始，繼承人即取得被繼承人遺留的遺產物權。

1.從放棄繼承的法律后果推定上述理解的錯誤。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第五十一條規(guī)定:“放棄繼承的效力，追溯到繼承開始的時間?！庇捎诜艞壍男Яψ匪莸嚼^承開始的時間，因此，放棄這一法律行為產生的直接法律后果，就是使得可以通過繼承或受遺贈取得的物權，未發(fā)生物權效力。按這一邏輯，由于未發(fā)生物權效力，因此，當事人放棄的，只能是其取得物權的權利，也就是繼承權。也可以理解為，繼承人在繼承開始后，遺產分割前放棄意思表示的，視為自始未取得物權。關于這一點，國外的法律也有類似的規(guī)定。如德國民法典第一千九百五十三條規(guī)定:“遺產被拒絕的，視為未發(fā)生對拒絕人的遺產歸屬。”反之，如承認繼承開始后，繼承人在遺產分割前所做的放棄繼承的意思表示及法律后果是放棄所繼承的遺產的物權，則放棄的該部分物權將成為無主財產。因為我國《繼承法》及相關司法解釋并無“放棄繼承的人的遺產部分，歸于該人的共同繼承人”［1］的規(guī)定。其次，放棄繼承即視為對物權的拋棄的理解，并不符合我國《繼承法》的立法本意。因為，從《繼承法》規(guī)定將第一順序的繼承人范圍延伸至子女、父母、配偶，以及在沒有第一順序的繼承人時，規(guī)定可以由第二順序的繼承人繼承，甚至設計了代位繼承與轉繼承的法律制度來看，《繼承法》的立法本意是盡可能地將被繼承人的遺產由其親屬繼承，而不是側重于將被繼承人遺產盡可能地確認為無主財產，并收歸國有。綜上，我國《物權法》第二十九條關于“因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力”之規(guī)定，不應被理解為“繼承一旦開始，繼承人即取得被繼承人遺留的遺產物權”。因為至少在繼承人做出放棄繼承的意思表示后，應視為其自始未取得遺產的物權。

2.通過立法的形式明確繼承方式。繼承是導致物權變動的一個重要方式，是除去因國家公權力的行使而導致的物權變動，可以不依一般的公示原則直接發(fā)生效力外的另外一種情形，這才是《物權法》第二十九條的立法本義。也就是說，《物權法》第二十九條所要解決的是“因繼承或者受遺贈取得物權的，不以登記或者交付為要件”［2］的問題。如果將《物權法》與《繼承法》割裂開來，就會得出:因為自繼承開始時，繼承人已取得物權，因此，在遺產分割時，由于繼承人放棄繼承權的實質是對已取得的物權進行處分，在這種情況下，如該繼承人有配偶的，按照婚姻法的規(guī)定，在婚姻關系存續(xù)期間取得的財產為夫妻共同財產，因此，繼承人放棄繼承的，還應當審核其配偶(共有人)就是否同意繼承人放棄繼承做出意思表示的結論，而這，恰恰有?！独^承法》的規(guī)定。對《繼承法》與《物權法》關于因繼承所取得物權規(guī)定的正確理解應為:繼承開始后，遺產分割前，繼承人是否已取得物權，應由其在遺產分割時是主張繼承權，還是自愿放棄繼承權來決定。放棄繼承的，視為自始未取得物權;主張繼承的，當然取得物權，且取得物權的效力，追溯到繼承開始的時間。還有另外一種情形，即繼承開始后，遺產分割前，繼承人既未表示放棄繼承，也未表示主張繼承而死亡的，要對該繼承人是否取得了遺產物權進行判定，就應當首先對轉繼承的本質有正確的認識。

二、正確認識轉繼承的本質是繼承權利的轉移

1.轉繼承法律制度的設計初衷。一是為了防止沒有通過轉繼承這一制度確定繼承人時，被繼承人的遺產成為無主財產。二是為了解決繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承權，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利應由誰取得的問題。在國外繼承法中，沒有轉繼承這個概念，而只有接受繼承的權利和放棄繼承的權利的規(guī)定。［3］筆者認為，“轉繼承只是繼承遺產權利的轉移?！币簿褪钦f，轉繼承的本質是“繼承權利”的轉移，而非遺產的再繼承。這一點，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第五十二條“繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人”的規(guī)定，已經予以明確。在轉繼承這一法律關系中，前述繼承人(轉繼承法律關系中的被轉繼承人)是否取得遺產的物權，應由其繼承人就是否繼承作出意思表示來決定。被轉繼承人的全部繼承人做出放棄繼承意思表示的，視為被轉繼承人自始未取得物權;主張繼承的，當然取得物權，且取得物權的效力，追溯到繼承開始的時間。

2.在遺產分割時，若被轉繼承人的繼承人死亡的，在無法律明確賦予權利的情況下，代位繼承人無法取得被轉繼承人繼承被繼承人遺產的權利。根據我國《繼承法》第十一條之規(guī)定，子女的代位繼承只能繼承其父母有權(這里要特別注意“有權”的限定)繼承的份額(這里的份額特指本位繼承中的遺產，而非轉繼承的權利)。由此，被轉繼承人的繼承人先于被轉繼承人死亡的，該繼承人的子女也當然無權獲得代位繼承權。筆者認為，基于“被轉繼承人的繼承人死亡，因其喪失民事權利能力，而無權再取得轉繼承權”的認識，應予以肯定。因此，因王某無法取得相應的遺產份額，其子女當然也就無權代位繼承。

需要指出的是，由于長期以來，業(yè)內沒有將“轉繼承發(fā)生后，被轉繼承人并未即時取得應繼遺產份額的物權”及“轉繼承人因喪失民事權利能力，而無權再取得轉繼承權”作為解決轉繼承中是否存在代位繼承這一問題的切入點，以致對轉繼承中能否存在代位繼承的爭議，一直找不到解決的突破點。但恰恰是這一點，對于解決轉繼承中能否存在代位繼承具有重要意義，也為解決轉繼承中出現的“自己繼承自己遺產”的這一怪象(前述王父繼承王某遺產的權利轉移給王某)找到了法律上的解決依據。綜上，在現行法律規(guī)范下，轉繼承中并不存在代位繼承。

［1］羅結珍，譯.法國民法典［M］.北京:中國法制出版社，1999.

［2］黃松有.中華人民共和國物權法條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［3］郭明瑞.繼承法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2003.