周德松

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

近年來，隨著銀行卡產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展、交易規(guī)模的持續(xù)增長，信用卡惡意透支案件也呈現(xiàn)快速上升趨勢，嚴重影響了信用卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。［1］信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進行詐騙活動，騙取財物數(shù)額較大的行為。［2］信用卡詐騙罪是目的罪，所以分析、論述“以非法占有為目的”非常有必要，對信用卡詐騙罪的認定具有積極的指導(dǎo)意義。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪“非法占有”之概述

(一)我國惡意透支型信用卡詐騙罪的規(guī)定

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百九十六條對信用卡詐騙罪作了規(guī)定，該條第一款是對信用卡詐騙罪四種情形的列舉;第二款則是對第一款第四項中“惡意透支”的解釋?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第二款規(guī)定:“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。2009年10月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信用卡詐騙罪解釋》)第六條規(guī)定:持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為“惡意透支”。信用卡詐騙罪解釋規(guī)定“非法占有為目的”包括6種情況:(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

(二)惡意透支型信用卡詐騙罪中“非法占有”單獨證明之釋析

惡意透支型信用卡詐騙罪的非法占有是否需要單獨加以證明，理論界和司法實踐存在三種學(xué)說。一是肯定說，認為金融詐騙罪附屬于直接故意而存在，即行為人只要實施符合構(gòu)成要件的行為就可以實現(xiàn)目的。相應(yīng)的，在相關(guān)犯罪的認定中，只要證明客觀犯罪行為以及犯罪故意的存在，原則上就可以推定非法占有目的的存在，而不需要額外的、單獨的特別證明。［3］二是否定說，認為非法占有目的是“主觀的超過要素”，不包含在犯罪故意之中，而應(yīng)單獨予以證明。因為從根本而言，刑法之所以規(guī)定一些目的犯，在于目的對于這部分犯罪的社會危害性而言具有重要的影響。以非法占有目的作為取得罪的特殊構(gòu)成要件，意味著非法占有目的對于取得罪的社會危害性具有決定性的影響。［4］三是明文規(guī)定說，即認為非法占有目的是否需要單獨證明以刑法的明文規(guī)定為準:凡是刑法明文規(guī)定的，就需要單獨證明;反之就不需要單獨證明。［5］筆者認為，明文規(guī)定說更為合理，對于司法實踐可操作性更強。嚴格執(zhí)行現(xiàn)行法律，打擊犯罪的同時也有利于樹立司法權(quán)威。為了完善我國法律制度建設(shè)和規(guī)范司法活動，應(yīng)當通過制定司法解釋的方式對刑事推定的方法、規(guī)則、程序以及效果等做出規(guī)定，并且對某些犯罪的主觀要素推定的基礎(chǔ)事實做出規(guī)定，以便為司法工作者的推定提供根據(jù)。［6］

(三)惡意透支型信用卡詐騙罪中“非法占有”關(guān)于時間的認定

刑法要求定罪應(yīng)做到主客觀相統(tǒng)一:客觀實施違法犯罪行為時，同時要求主觀也必須具有犯罪的故意。將該理論運用到惡意透支型信用卡詐騙罪中，則要求信用卡持卡人必須具有非法占有的目的。談及惡意透支型信用卡詐騙罪中非法占有的主觀目的，那么信用卡持卡人產(chǎn)生非法占有目的的時間應(yīng)當如何認定是我們亟需解決的問題。筆者認為:惡意透支型信用卡詐騙罪作為故意犯罪，信用卡持卡人的非法占有認定時間最晚應(yīng)為刷卡消費時。根據(jù)行為與責任同時存在的原理，非法占有目的必須存在于透支時;透支時具有歸還的意思，透支后由于客觀原因不能歸還的，不能認定為信用卡詐騙罪。［7］對于合法取得信用卡并使用的持卡人，在持卡使用過程中如果因金融危機等不可抗力的原因造成無法按時還款時應(yīng)由民法加以調(diào)整，而沒有必要通過刑事司法途徑對信用卡持卡人責以刑罰。如果將本應(yīng)納入民法體系解決的信用卡糾紛納入刑事司法管轄，在浪費刑事司法資源的同時也不利于我國司法公信力的樹立。

(四)惡意透支型信用卡詐騙罪中“非法占有”之目的認定方法

關(guān)于如何認定“非法占有為目的”的問題，理論界有不同的看法，但大多主張通過對透支人的客觀行為來認定，即通過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月持卡人拒不返還來反推出持卡人主觀上是正確的，但是未返還完全有可能是非法占有目的以外其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能。［8］從客觀行為推測持卡人的主觀是否具有非法占有的故意就涉及到自由心證理論的應(yīng)用。主要表現(xiàn)在根據(jù)客觀事實對信用卡持卡人的主觀心態(tài)進行推測時，首先對于認定的事實我們內(nèi)心是否確信，每個客觀情況的價值在哪里以及能證明到什么程度，客觀查證事實之間通過一定方式相互結(jié)合是否形成的一個堅定的內(nèi)心確信。自由心證在我國的司法實踐中是客觀存在的，其對司法實踐發(fā)揮著舉足輕重的作用。因為法官往往是依靠審判經(jīng)驗，自覺不自覺的在運用自由心證的原則性精神對證據(jù)進行審查判斷，自由心證制度的運用是符合我國國情的。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪中認定非法占有時應(yīng)注意的問題

(一)認定“非法占有”應(yīng)從嚴把握

信用卡業(yè)務(wù)本身就是一種高風險、高回報的金融融資業(yè)務(wù)，其本質(zhì)是一種民事借貸法律關(guān)系，因此刑法原則上要保有謙抑性，充分扮演一種保障法、補充法的角色，不應(yīng)積極干預(yù)。對于正常途徑合法取得信用卡的客戶，其所進行的交易活動，除非能有效證明其具有非法占有的目的，原則上不能入罪。［9］應(yīng)將信用卡還款問題更多的納入到民法領(lǐng)域，充分發(fā)揮民法解決問題，化解社會矛盾的功能。

(二)認定“非法占有”中兩次催還行為的期限

司法實踐中，持卡人于銀行兩次催還后歸還部分應(yīng)還欠款，這種情況下法律規(guī)定的3個月期限是否中斷的認定。筆者認為，歸還部分欠款后如果剩下的欠款數(shù)額仍然符合信用卡詐騙罪數(shù)額較大的規(guī)定，那么銀行無須再次催還且同時無需重新起算3個月的期限。此認定可以解決持卡人規(guī)避法律制裁的弊端，在司法實踐中具有很好的可操作性，同時也有利于對銀行業(yè)利益的保護、維護金融秩序的穩(wěn)定。

(三)對客觀事實的綜合分析

信用卡詐騙罪解釋對惡意透支型信用卡詐騙罪的“以非法占有為目的”作出了司法解釋:(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。在惡意透支型信用卡詐騙罪中信用卡持卡人的的主觀心態(tài)認定過程中，充分利用刑法“主客觀相統(tǒng)一”及“自由心證”理論對事實、證據(jù)進行論證的同時，對具體的客觀事實更應(yīng)綜合分析，進而準確的認定持卡人是否具有非法占有的主觀故意。認定信用卡持卡人主觀是否具有非法占有的時候，對如下問題應(yīng)著重審查:持卡人申請信用卡時填報的材料是否具有虛假內(nèi)容;持卡人的消費情況是否超出持卡人的實際收入能力;持卡人消費后是否按時還款;持卡人是否具有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為;持卡人是否利用信用卡進行違法犯罪行為;持卡人沒有按時還款是否具有不可抗力發(fā)生等情況，從客觀事實出發(fā)綜合判斷持卡人的主觀心態(tài)，以保護持卡人，維護良好的社會金融秩序。

［1］劉 濤．《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］．人民司法，2010(1)．

［2］劉家?。谭八痉ń忉寳l文釋義(上)［M］．北京:人民法院出版社，2009．

［3］張明楷．金融詐騙罪的非法占有目的及其認定［J］．刑事審判參考，2005(3)．

［4］黃利堅．“非法占有目的”理論探究［J］．廣東技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報，2007(2)．

［5］張 松．論惡意透支型信用卡詐騙罪主觀目的的認定［J］．學(xué)理論，2011(17)．

［6］陳興良．目的犯的法理探究［J］．法學(xué)研究，2004(3)．

［7］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．

［8］劉憲全．金融犯罪刑法學(xué)專論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2010．

［9］齊 天．惡意透支型信用卡詐騙罪研究［J］．重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013(3)．