沈一婕

摘要隱名合伙是現(xiàn)代民商法上的一項重要法律制度,西方許多發(fā)達國家都確立了該制度。但各國對隱名合伙的性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異,本文通過比較各國的立法例,進而思考我國應當建立的隱名合伙的立法模式。

關(guān)鍵詞隱名合伙 立法模式 我國選擇

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-380-01

隱名合伙是指當事人約定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資,而分享其營業(yè)所得收益和分擔營業(yè)所受損失的契約。其中,僅出資但不參與經(jīng)營的一方稱為隱名合伙人,而營業(yè)的一方稱為出名營業(yè)人。該制度最早起源于17世紀意大利的康孟達契約,對促進經(jīng)濟、維護經(jīng)濟秩序穩(wěn)定具有積極的功效,所以多數(shù)西方發(fā)達國家都確立了該制度。世界各國各地區(qū)對隱名合伙的性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異,深入比較各國的立法例,并合理借鑒之,無疑對我國立法有重要作用。

一、大陸法系的立法模式

(一)德國

德國實行民商分立,因此合伙也分為民事合伙和商事合伙,《德國民法典》從規(guī)范民事合伙的角度對合伙制度中的一般性問題作了規(guī)定,有關(guān)商事合伙的特殊問題規(guī)定在《德國商法典》中。德國是最早規(guī)定隱名合伙制度的國家,《德國商法典》的第二編依次規(guī)定了無限公司、兩合公司與隱名合伙,在第335—342條對隱名合伙的特征、適用、當事人雙方的權(quán)利義務關(guān)系、終止、清算等作了一般規(guī)定。德國學者多認為隱名合伙是內(nèi)部合伙,是兩合公司的變態(tài)和附屬物。這種將隱名合伙視為企業(yè)組織的一種表現(xiàn)形態(tài)而置于商法典的獨特風格無疑開創(chuàng)了商法典立法的先河。

(二)法國

在同樣是民商分立的法國,隱名合伙被安排在民法典之中。法國的商事合伙具有法人資格,而隱名合伙只被認為是簡單的民事契約,不是復雜的商事人合,不具有法人資格,所以法國商法典排斥了隱名合伙?！斗▏穹ǖ洹吩瓉頉]有隱名合伙的規(guī)定,但實踐中始終承認這種合伙形式。1978年修改后的《法國民法典》在第四編“公司”中專門規(guī)定了一章“隱名合伙”,對隱名合伙的設(shè)立、特征、當事人雙方的權(quán)利義務、解散等均作了規(guī)定。

(三)日本

日本將隱名合伙稱為“匿名組合”,它在本質(zhì)上被認為是“以共同經(jīng)營企業(yè)為目的的附屬的商行為”,因此規(guī)定于《日本商法典》第三編“商行為”的第四章(第535—542條),與買賣居間等一樣都是商行為的一種形式。

二、英美法系的立法模式

英美法系沒有民法和商法的區(qū)分,其法律淵源主要是判例法,因此沒有體系完備的民法典和商法典。也沒有隱名合伙這一術(shù)語,但有與大陸法系隱名合伙制度相類似的有限合伙制度,由單獨的《有限合伙法》予以調(diào)整。

(一)英國

1907年以前,英國法院不承認有限合伙這種合伙形式,直到1907年英國頒布了《有限合伙法》,這種合伙形式才正式得到確認。1907年的《有限合伙法》共17條,其中3條已廢除。該法的主要特色是,特別強調(diào)注冊登記的作用,而且特別強調(diào)貿(mào)易部門對有限合伙的管制,比如制定有專門的注冊登記統(tǒng)一格式,包括設(shè)立時的注冊格式和變更登記格式。英國的有限合伙立法也僅是對有限合伙特殊情況的特別規(guī)定,在《有限合伙法》沒有特別規(guī)定的情況下,適用1890年《合伙法》和有關(guān)合伙的普通法、衡平法規(guī)則。

(二)美國

美國承襲了英國的法律傳統(tǒng),制定了《統(tǒng)一合伙法》和《統(tǒng)一有限合伙法》。相對于其他國家而言,有限合伙在美國是一種較為廣泛采納的營業(yè)組織形式,凡普通合伙可以從事的營業(yè),有限合伙都可以從事,除非成文法有明確限制。美國的《統(tǒng)一有限合伙法》將有限合伙視為一種具有較大獨立性的營業(yè)組織;不僅規(guī)定了有限合伙人的權(quán)利和義務,而且規(guī)定了普通合伙人的權(quán)利和義務,有限合伙組織與運行的方方面面。

三、我國立法模式的選擇

根據(jù)以上各國、地區(qū)對于隱名合伙的立法體例,我國傳統(tǒng)上采民商合一,就目前的發(fā)展趨勢來看,我國不太可能制定一部單獨的商法典,將隱名合伙規(guī)定其中。現(xiàn)對以下幾種選擇予以分析:

(一)制定統(tǒng)一合伙法

是否有可能制定一部“統(tǒng)一合伙法”,將無限合伙、有限合伙、隱名合伙都放入其中。我國對無限合伙已經(jīng)制定了單行法《合伙企業(yè)法》,而有限合伙的立法僅在部分地方法規(guī)中有所體現(xiàn),立法機關(guān)對此好像還無立法意圖?！逗匣锲髽I(yè)法》已經(jīng)頒布實施,立即修訂尚不現(xiàn)實。而且,由于隱名合伙不具有團體性,它不是簡單的契約性合伙也不同于團體性極強的無限合伙和有限合伙,而《合伙企業(yè)法》的規(guī)范對象是合伙企業(yè)這種營利性組織,因此不能納入《合伙企業(yè)法》調(diào)整范圍。進一步分析,隱名合伙實質(zhì)上體現(xiàn)的是一種債的關(guān)系,將其規(guī)定在組織法中亦不合適。

(二)作為一種有名合同放在民法典中

筆者認為,將隱名合伙作為一種有名合同放在民法典債編應當是可行的。由于隱名合伙本身的契約性,隱名合伙的合伙人之間最核心的問題是出資多少、損益如何分配,這些問題都是通過合同加以明確的。在我國制定民法典之前,怎樣確定隱名合伙制度以適應我國經(jīng)濟的發(fā)展,筆者建議將隱名合伙規(guī)定在我國現(xiàn)行《合同法》之中,具體位一置應當確立在普通合伙之后,因隱名合伙的許多規(guī)定也準用合同法及普通合伙的規(guī)定,這樣就便于統(tǒng)一合伙立法?，F(xiàn)在恰逢我國目前正在編纂民法典,《合同法》亦將納入民法典并作為獨立一編,所以,我們應趁此時機在民法典的合同編中專門規(guī)定隱名合伙契約,以確認隱名合伙制度。

(三)通過立法解釋、司法解釋的方法來規(guī)范隱名合伙

由于立法解釋和司法解釋在我國也是一種法律淵源,具有法律效力,因此,在對現(xiàn)行法律進行修訂或制訂新的法律條件還不成熟的情況下,可由立法機關(guān)對現(xiàn)行法律中的有關(guān)條款作出擴張解釋,對《民法通則》或《合同法》進行解釋;或者由最高人民法院制定司法解釋,對隱名合伙的相關(guān)問題作出規(guī)定,等將來條件成熟了再將之納入法典。這樣做的好處是立法成本相對較低,簡便快捷。

注釋:

劉黎明.隱名合伙及相關(guān)的法律問題.法商研究.1998(6).

吳建斌.現(xiàn)代日本商法研究.中國政法大學出版社.2003年版.第77頁.

日本商法典.王書江、殷建平譯.中國法制出版社.2000年版.第159-160頁.

江平,巫昌禎.現(xiàn)代實用民法詞典.北京大學出版社.1988年版.第391-392頁.