方 方

摘要隨著我國加入世界貿(mào)易組織和改革開放的深入,外貿(mào)體制和貿(mào)易管制措施也都有了較大的變動。為了更好地維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)秩序和社會安定,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展,提升打擊走私的工作效能,研究現(xiàn)行《刑法》中走私罪的立法缺陷及其完善,意義重大。本文從司法實踐的角度出發(fā),著重分析了我國走私罪立法上存在的一些比較突出的缺陷和不足,并針對走私罪在立法上存在的缺陷,對如何完善走私犯罪的立法觀做了理論解釋和現(xiàn)實分析。

關(guān)鍵詞走私 走私罪 繞關(guān)走私

中圖分類號:D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-106-02

一、走私的類型

(一)通關(guān)走私

通關(guān)走私是指通過設(shè)立海關(guān)的進(jìn)出口口岸,以隱蔽的方式逃避海關(guān)監(jiān)管,偷運應(yīng)稅、禁止或限制貨物物品進(jìn)出境的行為。要想在通關(guān)環(huán)節(jié)逃避海關(guān)監(jiān)管,達(dá)到走私進(jìn)境的目的,走私者需用瞞報、隱匿不被海關(guān)察覺的方法。

(二)繞關(guān)走私

繞關(guān)走私是指不經(jīng)過國家開放的進(jìn)出口岸和準(zhǔn)許進(jìn)出境的國境、通道而非法攜運應(yīng)稅、禁止和限制貨物或物品進(jìn)出境的行為。采用繞關(guān)走私方式的走私者一般都具有一定的客觀條件,他們在私貨目的地或沿海都設(shè)有走私基地,熟悉邊境雙方的情況,并有一定的社會關(guān)系,他們還有方便的運輸工具。

(三)后續(xù)走私

后續(xù)走私是指未經(jīng)海關(guān)許可,擅自銷售保稅貨物或特定減免稅貨物進(jìn)行牟利的行為。后續(xù)走私是海關(guān)為適應(yīng)新的貿(mào)易方式,監(jiān)管由口岸向內(nèi)陸延伸,在其后續(xù)監(jiān)管中出現(xiàn)的逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。

(四)準(zhǔn)走私

準(zhǔn)走私是指直接向走私人收購走私貨物、物品或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運輸、收購、販賣國家禁止、限制進(jìn)出境貨物、物品的行為。這兩種行為或是在進(jìn)出關(guān)境、逃避海關(guān)監(jiān)管的預(yù)備階段,或者在已逃避海關(guān)監(jiān)管、私貨已進(jìn)境正銷售處理階段。

二、我國走私罪的立法缺陷

(一)走私個罪之間不協(xié)調(diào)

走私個罪之間的協(xié)調(diào)表現(xiàn)在個罪之間的刑罰相當(dāng)上。刑法對走私罪個罪的刑罰規(guī)定直接是將《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》內(nèi)容搬入到刑法中。但由于刑法中新增加了走私個罪,對這些新增加的個罪刑罰規(guī)定如何與其他個罪協(xié)調(diào),就存在問題。比較典型的是新增的走私珍稀植物及其制品罪與走私珍貴動物及其制品罪之間的協(xié)調(diào)上?！缎谭ā返谝话傥迨粭l第二款規(guī)定,走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品的,處五年以上有期徒刑,并處罰金;情節(jié)較輕的,處五年以下有期徒刑,并處罰金。該條第三款規(guī)定,走私國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品的,處五年以下有期徒刑,并處或單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。根據(jù)該條第四款的規(guī)定,第二款情節(jié)特別嚴(yán)重的,處無期徒刑或死刑,并處沒收財產(chǎn)。顯然,刑法對走私珍稀植物及其制品罪和走私珍貴動物及其制品罪的規(guī)定并不協(xié)調(diào)統(tǒng)一,對走私珍稀植物及其制品罪的處罰要比走私珍貴動物及其制品罪規(guī)定得輕,這不太符合國家對珍稀植物和珍貴動物同等保護(hù)的原則,而我國參加的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定了對珍稀植物和珍貴動物同等保護(hù)的義務(wù)。

(二)不同犯罪主體之間不協(xié)調(diào)

刑法對“走私罪”一節(jié)及相關(guān)規(guī)定,對單位責(zé)任人員和犯同種罪的自然人處罰,采取了不同的原則。第一百五十一條走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪和走私珍稀植物、珍稀植物制品罪,第一百五十二條走私淫穢物品罪及第三百四十七條走私毒品罪采取的是同等原則,即對單位判處罰金,對直接責(zé)任人員按個人犯同種罪處罰。而第一百五十三條走私普通貨物、物品罪采取的是區(qū)別原則,即對個人犯走私普通貨物、物品罪,是根據(jù)其偷逃應(yīng)繳稅額多少區(qū)分檔次來判刑的,而對單位犯走私普通貨物、物品罪,除對單位判處罰金,對直接責(zé)任人員是根據(jù)其情節(jié)分三個檔次來判刑的,且并無判處罰金和沒收財產(chǎn)的規(guī)定。此外,根據(jù)最高人民法院司法解釋,走私普通貨物、物品罪,自然人偷逃稅額達(dá)到五萬元追究刑事責(zé)任,而法人須達(dá)到二十五萬元才能追究刑事責(zé)任。這樣規(guī)定是否合理?

有學(xué)者認(rèn)為,使同等原則和區(qū)別原則在1997年《刑法》中并行不悖,立法抉擇并非沒有道理:之所以選擇同等原則,是因為有的單位犯罪,單位違法所得數(shù)額巨大,影響極壞,社會危害性大且多為直接責(zé)任人員在推定單位犯罪中起著重要的作用,倘對之采用區(qū)別原則則有違罪刑均衡的原則;之所以選擇區(qū)別原則,是因為在有些單位犯罪中,單位直接負(fù)責(zé)人員是在單位意志的支配下為了單位利益鋌而走險,因此其主觀惡性和客觀危害都不能與自然人犯同種罪的情況同日而語。尤其刑法規(guī)定某些自然人犯罪有死刑的罪名,單位犯同種罪時,不能對單位的直接責(zé)任人員判處死刑,更是刑罰輕緩和罪刑均衡的題中之意。上述觀點成立,則走私罪處罰中同等原則和區(qū)別原則的運用就存在商榷之處。走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪,刑法規(guī)定的最高刑是死刑,但仍采取了同等原則。走私普通貨物物品罪采用了區(qū)別原則,表現(xiàn)在定罪和量刑上,但從社會危害性來考察,走私普通貨物物品罪的社會危害性不一定小于走私違禁品的犯罪,且由于刑法中“單位”概念的模糊,容易造成刑罰裁量中的畸輕畸重,不利于打擊走私犯罪和刑罰的公正和公平。

三、對走私罪的立法建議

(一)關(guān)于走私普通貨物、物品罪

統(tǒng)一犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn),將走私普通貨物、物品的行為一律以“偷逃應(yīng)繳稅額”為標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪,不以“數(shù)額較大”作為犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。此外,在立法上要追求法條用詞的精煉科學(xué),注意法條與法條之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系,保持內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

此外,筆者建議,將“進(jìn)料加工”貨物直接寫入《刑法》?！缎谭ā返谝话傥迨臈l規(guī)定“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅款,擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物,在境內(nèi)銷售牟利的”準(zhǔn)走私行為中,未明確規(guī)定進(jìn)料加工貨物。盡管最高人民法院司法解釋根據(jù)《海關(guān)法》規(guī)定,保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn),未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境,在境內(nèi)儲存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)出境的貨物,其中應(yīng)包含進(jìn)料加工。但通過行政法律概念解釋刑事法律,此種方式有突破罪刑法定原則的嫌疑,即使通過司法解釋的形式予以補(bǔ)充,也有超越立法權(quán)的嫌疑。比較可行的方式是直接將“進(jìn)料加工”寫入刑法,完善走私罪立法。

(二)按照走私對象的性質(zhì)確定走私罪名

我國現(xiàn)行走私罪立法雖然基本以上述分類為依據(jù),分別設(shè)置了走私普通貨物物品罪和走私禁止類貨物物品罪,但對于走私禁止類貨物、物品的,我國則按對象不同設(shè)置具體罪名,從而產(chǎn)生了以下一些問題:(1)由于國家每年都會對禁止進(jìn)出口貨物、物品目錄進(jìn)行調(diào)整,而刑法作為國家的基本法律,在相對較長的時期內(nèi)通常都不會進(jìn)行大的修改,造成刑法相關(guān)條款極有可能因為前者的調(diào)整而處于無法追究刑事責(zé)任、形同空文的情況;(2)準(zhǔn)走私罪在表述上采用了“禁止”、“限制”等概括性語句,與其依照執(zhí)行的走私禁止類貨物、物品罪按照品名設(shè)置罪名的表述不一致,會導(dǎo)致在法條的指引適用上出現(xiàn)真空;(3)具體品名的羅列難以涵蓋所有禁止類貨物物品,對于未羅列的禁止類貨物、物品則只能按照走私普通貨物物品罪追究刑事責(zé)任,而兩種走私行為在表現(xiàn)形式、故意的內(nèi)容、社會危害性等方面存在明顯區(qū)別,顯然罪罰不相適應(yīng)。

建議根據(jù)貿(mào)易管制措施的不同,分別設(shè)置走私普通貨物、物品罪和走私禁止進(jìn)出口貨物、物品罪兩個罪名。走私普通貨物、物品罪以自由和限制類進(jìn)出口貨物、物品為走私對象,根據(jù)偷逃稅款數(shù)額和貨值劃定起刑點和量刑幅度,對于“逃稅”和“逃證”行為實行不同的刑罰標(biāo)準(zhǔn),對于既逃證又逃稅的,則按照“就高不就低”的原則量刑。

(三)對單位犯罪的罰金刑應(yīng)具體化

單位走私普通貨物、物品構(gòu)成犯罪的,可處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金,以便與自然人犯罪處罰相一致。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰,鑒于其是為單位謀取非法利益,個人利益不明顯,責(zé)任分散,因此可比照自然人犯罪的不同處罰情節(jié)降一檔處罰,不宜按現(xiàn)行刑法降兩檔處罰。因為單位走私畢竟對國家的危害比自然人走私危害更大,后果更嚴(yán)重。

(四)武裝掩護(hù)走私的,按照所犯走私罪名從重處罰

從犯罪的主觀惡性大小情節(jié)嚴(yán)重程度以及社會危害性來衡量,武裝掩護(hù)走私的,無疑應(yīng)從重處罰。至于定罪方面,建議將刑法中的按照走私武器、彈藥罪來從重處罰的規(guī)定修改為按照所犯走私罪名從重處罰。理由有兩點:(1)不同罪名的走私犯罪的起刑點和量刑幅度不同,適用走私武器、彈藥罪的起刑點和量刑幅度,會造成刑事執(zhí)行上的技術(shù)難題。(2)武裝掩護(hù)走私的,與原走私罪名相比,情節(jié)較為嚴(yán)重,而非與走私武器、彈藥罪相比情節(jié)較為嚴(yán)重,因而也就談不上按照走私武器、彈藥罪從重處罰。

(五)明確走私貨物、物品應(yīng)予沒收及沒收的范圍

建議明確規(guī)定,對于走私貨物、物品應(yīng)予以沒收。理由如下:一是各國立法基本都規(guī)定應(yīng)予沒收。沒收走私貨物、物品是對走私行為本身給予的明確否定評價,各國立法基本都采用此規(guī)定。二是有利于提升打私效果。走私是一種經(jīng)濟(jì)犯罪,沒收走私貨物、物品作為一種經(jīng)濟(jì)制裁,有助于提升懲治效果。三是與行政執(zhí)法保持合理銜接。在具體規(guī)定上,可采取兩種形式,一是擴(kuò)大違禁品范圍,明確走私貨物、物品一律按照違禁品予以追繳;二是規(guī)定走私犯罪中的走私貨物物品由海關(guān)按照《海關(guān)法》的規(guī)定予以沒收。至于沒收范圍,應(yīng)規(guī)定根據(jù)偷逃稅款的數(shù)額、按照貨物、物品的完稅價格倒算走私貨物、物品的數(shù)量,而不能將所有涉案貨物、物品一概而論地全部予以沒收。如果對于偷逃部分稅款和偷逃全部稅款同樣給予沒收整批(個)貨物、物品的處罰,或者對于采用不同手法偷逃同樣稅款的行為給予不同的沒收走私貨物、物品的處罰,則明顯不符合罪刑相適應(yīng)的原則。

四、結(jié)語

當(dāng)前,我國走私犯罪極為猖獗,發(fā)案率急劇上升,它是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型所引發(fā)的雙重體制拉鋸和二元結(jié)構(gòu)碰撞的尖銳反映,解決它的根本途徑是積極而穩(wěn)妥的推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。同時,我們應(yīng)該看到,走私罪的存在有其特殊歷史原因,因而對其應(yīng)當(dāng)有更強(qiáng)的心理承受力和容忍度。

注釋:

陳興良主編.刑事法判解(第3卷).法律出版社.2001年版.第2頁.

周光權(quán).刑法諸問題的新表述.中國法制出版社.1999年版.第150頁.

黃勝強(qiáng)譯.法國海關(guān)法典.中國社會科學(xué)出版社.1999年版.第180-182頁;何曉兵等譯.亞洲部分國家海關(guān)法.中國社會科學(xué)出版社.2000年版.第203-256頁.

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[6]何曉兵等譯.亞洲部分國家海關(guān)法.中國社會科學(xué)出版社.2000年版.

[7][日]芝原幫爾.金光旭譯.經(jīng)濟(jì)刑法.法律出版社.2002年版.