劉新榮　陳亞東

[摘要]金融危機導致國內(nèi)大批中小企業(yè)資金鏈斷裂,不少企業(yè)為了維持生存,解決一時資金周轉(zhuǎn)困難,而不得不借高利貸以解燃眉之急。但是,高利貸猶如套在中小企業(yè)脖子上的“絞刑繩”,原本許多經(jīng)營正常的企業(yè)因為借高利貸而被迫關閉破產(chǎn)。因此,在金融危機的背景下,我們必須加強監(jiān)管,嚴厲打擊高利貸行為,鼓勵企業(yè)抱團自救,向國家商業(yè)銀行貸款,以度過困難階段。

[關鍵詞]高利貸;危害;對策措施

[中圖分類號] F832.479[文獻標識碼] A

[文章編號] 1673-0461(2009)06-0074-04

高利貸即高利息借款,是民間借貸的一種形式。它源于原始社會末期,發(fā)展、成形于奴隸社會、封建社會,是奴隸社會、封建社會的基本信用形式。在現(xiàn)階段,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,金融危機的持續(xù),國家商業(yè)銀行為了減輕商業(yè)風險,普遍存在“惜貸”現(xiàn)象,而不少企業(yè)貸款難,無異于對惡化的經(jīng)濟雪上加霜,因此,前幾年受到嚴厲打擊的民間的高利貸又死灰復燃,并且已有愈演愈烈之勢,已觸及到社會經(jīng)濟生活的各個方面,由此而引發(fā)的違法、犯罪層出不窮,已到了非整治不可的地步。本文試從高利貸的法律定義、高利貸對社會經(jīng)濟的影響、高利貸的社會危害性及遏制高利貸的對策等方面進行探討,為立法機構、司法機關、政府部門在對待、處理高利貸等方面提供參考。

一、高利貸的法律定義

無論是我國的民事法律還是刑事法律,都未給高利貸以準確定義。但高利貸這一名詞還是散見于最高人民法院的一些司法解釋。如最高人民法院《關于為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人如何定罪的問題的解釋》中有“行為人索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務,非法拘禁、扣押他人的,依《刑法》第238條定罪處罰”的條文。[1]但何為高利貸并沒有明確。一般對高利貸的理解是根據(jù)最高人民法院《關于審理民間個人借貸若干問題的解釋》,其中規(guī)定,“借款利息不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔貸款的利率的4倍,超過部分不予保護”。故以超過銀行利率的4倍就是高利貸成為人們普遍的認識。當前法律界、經(jīng)濟界對高利貸的定義大概有三種觀點:①認為超過銀行利率就是高利貸;②認為高利貸應有一個法定界限,不能簡單以銀行借款利率作為參數(shù),應根據(jù)各地的實際情況制定事實上指導利率,超過指導利率的上限即為高利貸;③認為高利貸就是超過正常利率的借款,所謂正常利率就是依據(jù)《民法通則》和有關法律精神,本著保護合法借貸、有利生產(chǎn)、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序,本著公平原則確定。筆者認為這幾種觀點都有可取之處,但也都有不妥的地方。第一種觀點,以超過銀行利率就是高利貸的說明過于偏頗,不利于通過民間借貸籌集資金用于生產(chǎn)、生活,打擊了資本者借貸的積極性。第二種觀點考慮到了地域經(jīng)濟的差異性,但指導利率由誰制定,以什么作為依據(jù),不好確定。同時由各地制定不同的指導參數(shù),不利于國家法律、政策的統(tǒng)一性。第三種觀點過于空洞,不具備較好的可操作性。高利貸不應只是個經(jīng)濟術語,而應該給其一個法律定義,只有如此才能有效的引導民間資金充分發(fā)揮其作用,為經(jīng)濟建設服務,才能有效的遏制高利貸的蔓延,打擊高利貸這一丑惡現(xiàn)象,所以,首先要確定高利貸的標準,即“以最高法院規(guī)定的正常銀行利率的四倍”;其次,要明確高利貸的違法性,即“高于銀行利率四倍”的民間借貸即是違法,;再次,要對高利貸行為制定嚴格的懲罰措施。筆者認為:給高利貸準確定義,應考慮到同期銀行借款利息,考慮到經(jīng)濟發(fā)展水平,既要保護資本者的資金利用權、收益權,也要考慮到借款人的承受力,同時也要考慮到借貸的用途等方面的因素。中國人民銀行對高利貸曾有過定義。2002年,中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規(guī)定:“民間借貸的利率由借款雙方協(xié)商確定,但協(xié)商確定的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔資金、借款利率(不含浮動)的4倍,超過以上標準,應界定為高利貸行為?！边@個規(guī)定也是源于最高法院 “超過銀行利率4倍不予保護”的規(guī)定,由于中國人民銀行不是立法機構,所以高利貸的定義由其制定并不嚴謹,所以其沒有也不可能制定對高利貸行為的懲罰措施。

二、高利貸對社會經(jīng)濟的影響

民間借貸對社會經(jīng)濟生活有著較大的影響。據(jù)權威人士分析,民間借貸的資金在數(shù)萬億元間,與銀行發(fā)放的個人借貸資金基本持平,所產(chǎn)生的利息在數(shù)百億到數(shù)千億之間。另據(jù)資料反映,現(xiàn)階段非國有部門GDP貢獻超過70%,而這些非國有部門獲得的銀行的正式貸款不到銀行所有貸款的20%,盡管非國有部門日益重要,但直到1999年底,它們僅獲得銀行貸款總額的1%,上海、深圳證券交易所非國有企業(yè)僅占上市公司的l%。[2]也就是說,非國有部門的資金除自有資金外,絕大部分是通過民間借貸、融資的。而經(jīng)濟學家調(diào)查得出的結論,民間借貸中,有90%以上的是高于銀行貸款利率的,高于4倍以上的占到民間借貸的30%以上,由此可見,高利貸對社會經(jīng)濟生活具有不可低估的作用。高利貸的發(fā)生,一是用于消費性借貸,一是用于生產(chǎn)性借貸。消費性借貸,如個人購房、購車、入學、生老病死,一般都是在非常緊急情況下,急需大量資金。生產(chǎn)性借貸一般是生產(chǎn)急需資金,否則將導致停產(chǎn)、停工,造成巨大損失,而金融機構信貸門坎普遍很高,貸款手續(xù)復雜,對借款人的資格審查、擔保人的經(jīng)濟狀況、抵押物的評估有嚴格的限制,故一般人在較短的時間內(nèi)是無法從金融機構貸到資金救急。在民間有大量的剩余資金,存入銀行的存款利息較低,還要交納利息稅,而將剩余資金通過借貸形式,收取的利息比存入銀行的利息要高出幾倍。由于有需方市場(即急需資金者)有供方市場(即剩余資本擁有者),故高利貸就順理成章的出現(xiàn)。高利貸的高利息是源于高利貸本身所具有的高風險決定的。銀行貸款雖然門坎高、手續(xù)多,但還是有很多不能及時收回,甚至是無法收回的呆賬、死賬。出現(xiàn)呆賬、死賬后,經(jīng)審核后,由國家承擔了最后的風險。而高利貸資本人放貸,沒有嚴格的審核、調(diào)查,只是憑自己了解的或經(jīng)人介紹,在不了解借款人的償付能力、借款用途的情況下就出借了資金。有的借款人還不上貸,就采取躲、逃、賴等方式。由于是高利貸,資本人還無法通過正常的法律程序來收回借款本息。資本人一旦收不回借款,就意味著自己原始資本的極大損失。由于高利貸的風險遠遠高于銀行借款的風險,根據(jù)高風險、高回報的經(jīng)營原則,高利貸的利率大大超過銀行利率也就在情理之中了。

高利貸作為民間融資的一種方式,對解決生活、生產(chǎn)困境起到過一定的積極作用。它有一定的事實上的優(yōu)化資源配置功能,不僅優(yōu)化融資結構,提高直接融資的比重,還可減輕中、小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力,轉(zhuǎn)移和分散銀行的信貸壓力。正是因為高利貸對社會經(jīng)濟生活方面的積極作用,央行曾考慮進行試點成立一個民間資本貸款組織,確定的原則是“只貸不存”,對民間貸款的資本金,利率并沒有特別的限制。也就是說央行在一定程度上曾默許過高利息借貸的存在。也是基于高利貸具有一定的合理性,一些地區(qū)、國家就立法確認高利貸的合法性。如香港的《放貸人條例》,南非的《高利貸法》(1968年第73號法)等,[3]這些法律規(guī)定,只要放貸人具有一定的資金,辦理放貸手續(xù),就可從事高利貸行為。這些法律規(guī)定的利率由放貸人與借款人自行約定,并沒有對利率進行限制。

目前,在金融界有一種議論,讓高利貸合法化,其依據(jù)一是高利貸確實產(chǎn)生過一定的積極作用;二是民間借貸是受法律保護的,而高利貸是民間借貸的一種,也應受法律保護;三是高利貸是雙方真實意思表示,符合民法的平等、自愿原則。不過,在經(jīng)濟界,尤其是從事實體經(jīng)濟的企業(yè),普遍反映的情況是高利貸猛于虎,應當嚴厲打擊。

三、高利貸的危害性

高利貸是使人聞之色變的名詞。民間有“高利貸、閻王債,陷進去,出不來”的順口溜。人們對高利貸印象最深的恐怕是《白毛女》,楊白老借了黃世仁一斗米,一年之后卻要還一升,還不起就搶其女兒喜兒抵債。當然,這是在解放前,也就是說很久很久以前的故事了,但現(xiàn)實生活中,因高利貸被逼典當房屋,被逼逃往他鄉(xiāng),被逼破產(chǎn)、自殺等現(xiàn)象也是時有耳聞,高利貸已成為社會經(jīng)濟的毒瘤,是社會穩(wěn)定的定時炸彈。

(一)高利貸對正常的社會經(jīng)濟秩序的具有極大破壞性

高利貸嚴重影響到國家的金融秩序,直接造成了國有資產(chǎn)的大量流失。國家通過制定金融政策,確定銀行利率,通過發(fā)放貸款、扶持企業(yè)、幫助群眾生產(chǎn)、生活,所收回的利息是我國國民收入的一條重要途徑,高利貸的存在,直接沖擊了國有銀行的業(yè)務,將國家應得的利益據(jù)為己有,使國家蒙受重大經(jīng)濟損失。另外,國家通過信貸的發(fā)放,可以準確的了解資金需求情況,從而利用銀行利率的杠桿作用,調(diào)整國家的金融政策,更好的服務于國家經(jīng)濟的大局,因為高利貸都是地下進行的,無從掌握,它的大量存在搶占了部分資金市場,使得國家無法準確了解資金供需情況,削弱了通過信貸調(diào)節(jié)金融政策的杠桿作用。

(二)高利貸對中、小企業(yè)的經(jīng)濟造成極大損害

高利貸雖然通過及時發(fā)放資金,能解決中、小企業(yè)暫時困境,但中、小企業(yè)同時給自己套上了沉重的枷鎖。高利貸的利率一般是月息15%-30%,即借10萬元高利貸,一個月后要還11萬5千元到13萬元,而一般中、小型企業(yè)的純利潤為10%-15%,也就是說一個月的利潤還不夠償還高利貸的利息。正因為如此,很多中、小企業(yè)的破產(chǎn)直接或間接的與高利貸有關,甚至有的高利貸者采取息滾息的方式計算利息,或者到期故意不收本金,每月坐收高額利息。如遇企業(yè)效益不好,難以償還到期本息就逼企業(yè)主將企業(yè)低價抵償給高利貸者,或就以所借高利貸本息作股金,達到吞并企業(yè)的目的。還有的高利貸者設陷阱,引誘企業(yè)借高利貸或強迫企業(yè)借高利貸,中、小企業(yè)如果不能及時從高利貸的陷阱中跳出來,就只能是死路一條。

(三)高利貸是刑事犯罪的重要誘因

幾乎所有的涉惡、涉黑的犯罪案件中,都有高利貸的身影,因為高利貸有極高的利潤,其利潤甚至超過了販毒!而高利貸的資本人大多都有專為其追債、逼債的不法之徒,或者其本身就是不良之輩。他們用于放高利貸的資本,或是通過不法手段攫取的不利之財,或是通過銀行貸款,或是吸收其它公眾或企業(yè)的資金。他們明知道自己發(fā)放高利貸,得不到法律的保護,為給自己放貸行為披上合法外衣,他們采取的是先收利息,把利息在借款中扣除。在發(fā)現(xiàn)借款人無法還清到期高利貸時,他們便采取非法入侵住宅、非法拘禁、綁架、故意傷害等行為進行逼債、追債。據(jù)筆者調(diào)查湘潭市的非法拘禁案、綁架案,80%是高利貸引起的,這是個相當驚人的比例。另外有相當一部分的故意傷害案與高利貸有關。在湘潭這幾年發(fā)生的殺人案也有好幾起是放高利貸引起的。高利貸有職業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展的趨勢,他們通過吸收公眾存款,或通過關系在銀行借款,加之以前通過放高利貸斂取的資金,使他們的放貸資金更足,追債手段更為殘忍,故社會危害性更大,不遏制高利貸的蔓延,不僅國家的金融政策會受到極大沖擊,社會的和諧、穩(wěn)定必將遭受嚴重的破壞。

四、遏制高利貸的對策

高利貸由于長期存在于社會各方面,直接或間接從事高利貸借款的人員眾多,要有效的遏制高利貸的發(fā)展、蔓延,需從政策、法律等多方面加以治理。

(一)降低銀行借款門坎,增加銀行借貸透明度

如果能從銀行借到錢,誰也不會冒著極大風險借高利貸,這是個常識。到銀行借款,對百姓而言很難、很麻煩。很難,是因為借款的門坎太高,很麻煩是因為手續(xù)過多。在銀行借款,除了以下三種情況,都必須提供擔?；虻盅?。①是房屋、汽車消費貸款,這種貸款的手續(xù)特別多,條件較高;②是對城市符合條件的再就業(yè)人員發(fā)放的小額貸款。這種所謂符合條件的再就業(yè)人員的資格要由相關的政府部門予以認定,而且一般借款數(shù)額小,二萬元以下。③是信譽良好的企業(yè)貸款。實際上就是效益好、信譽好的大型企業(yè)。這種企業(yè)是相當?shù)纳?在湘潭也就是步步高集團、湘鋼等幾家企業(yè),像這類企業(yè)一般是銀行找上門去推銷貸款。銀行發(fā)放借款是一種投資行為,是通過發(fā)放借款,收回利息和本金,既然是投資行為就有風險,銀行為將這種風險降低到最低程度 ,故制定了一系列的借款條件和審查手續(xù),這是可以理解的。但應根據(jù)情況,采取更靈活、更簡捷的方法,如現(xiàn)在的貸款流程一般是:用戶向銀行提出書面的借款申請,銀行對申請人的基本情況進行核實,如符合借款條件,則由申請人提供擔?；虻盅?再由銀行對擔保人或抵押物進行審核,對抵押物進行評估價值,對擔保人的經(jīng)濟實力進行調(diào)查。如果是以房屋汽車作抵押(這類抵押最多、最普遍),還要和申請人一起到產(chǎn)權處辦理房屋的他項權證,到車管所辦理登記手續(xù),最后與申請人簽訂《借款合同》,由銀行的部門負責人和銀行主管領導簽字后,再發(fā)放借款。這個程序一般沒有半個月至一個月的時間是辦不下來的。作為企業(yè)急需資金進原材料或是安排生產(chǎn),作為個人出現(xiàn)緊急情況,需要資金,如果按以上的時間和程序,是根本不現(xiàn)實的。故很多企業(yè)或個人就寧可支付高于銀行利息幾倍、十幾倍的利息去借高利貸。另外有一點不能不提及,就是銀行并沒有必須借款的義務,也就是說,借款人完全符合銀行規(guī)定的借款條件,銀行就必須借款給他,否則應承擔賠償義務,所有的法律、政策都無此規(guī)定。銀行是處于絕對的主導地位,借或不借,完全是銀行說了算,遇到銀行不肯借,而用戶又必需資金用生產(chǎn)、生活,那么,用戶就只能去借高利貸這一條路了。筆者認為,銀行應利用自己的優(yōu)勢,去主動占領資金借貸的市場,將高利貸逐出資金借貸市場。使之無生存的土壤。銀行應以更公開、更透明的方式,以更方便、更快捷的手段去提供優(yōu)質(zhì)的借貸服務。其方法:①將服務范圍、借款人的條件、借款的程序公布于眾,使公眾都能夠知道,這樣的話,既可方便用戶借貸,又能有效的防范貸款過種腐敗的產(chǎn)生。另外銀行應當承諾對具備貸款條件的用戶,不得拒貸,以體現(xiàn)人人平等的民主、法制原則。②放低借款人的門坎,只要是有一定經(jīng)濟實力,有可靠擔?；虻盅旱钠髽I(yè)和個人都可在銀行借到款。③簡化手續(xù),抵押物的評估價值可根據(jù)申請人提供的發(fā)票,扣除折舊,很快就能確定,將房屋產(chǎn)權處、車輛管理所進行聯(lián)網(wǎng),在幾分鐘就能辦理房屋他項權和車輛登記手續(xù)。④增加銀行服務網(wǎng)點,授權各銀行分理處、營業(yè)點的單獨的放貸權。在農(nóng)村,一般鄉(xiāng)鎮(zhèn)只有一個信用社,這既不方便較遠地區(qū)用戶的借款,又使用戶在失去了對貸款銀行的選擇權。現(xiàn)行的放貸權一般屬于支行、分行、信用聯(lián)社,而分理處、營業(yè)點、信用分社都無放貸權,這既約束了這些部門的自主權,同時也不方便用戶借款,故建議上級行、信用總社、聯(lián)社授權下屬部門的單獨發(fā)放貸款的權利。

(二)加強立法,從根本上鏟除高利貸這一丑惡現(xiàn)象

根據(jù)《民法通則》、《物權法》等民事法律規(guī)定,民間借貸是種合法的民事行為,受法律保護。而且民間借貸對經(jīng)濟的發(fā)展起著重要的作用,也是中華民族傳統(tǒng)的“扶貧救困”的一種體現(xiàn),是構成和諧社會不可或缺的一個組成部分。將民間借貸與高利貸嚴格區(qū)分來來,從而達到提倡民間借貸,打擊高利貸的目的,只能通過立法。用立法的形式確定高利貸為非法,甚至是犯罪行為,現(xiàn)行法律雖沒有直接的禁止或打擊高利貸的禁止性規(guī)范,但有關的法律及司法解釋還是對特定情況的高利貸行為予以禁止。如《刑法》就規(guī)定了從金融機構套取現(xiàn)金用于借貸,牟取利益,數(shù)額較大的為犯罪行為。最高人民法院的司法解釋有:“禁止通過集資形式籌集資金用于借貸,”和“禁止非金融機構經(jīng)營資金信貸業(yè)務?！钡纫?guī)定,這些法律規(guī)定,對于愈演愈烈的高利貸現(xiàn)象的打擊無異于隔靴搔癢,根本無濟于事,要遏制、消滅高利貸這一嚴重危害社會的行為,只能通過立法的形式,由國家制定一部專門的《反高利貸法》[4]這部法律應包括以下內(nèi)容:①給高利貸確立一個法律概念。這個概念的確立還是應以銀行的同期、同檔貸款利率作為依據(jù),如司法解釋的4倍以上,超過此限度,即構成發(fā)放高利貸罪。②對發(fā)放高利貸罪制定嚴格懲罰性措施,應包括沒收所發(fā)放的高利貸本金、利息款;對發(fā)放高利貸者科以刑罰,刑期應在三年以下有期徒刑,數(shù)額特別巨大,情節(jié)特別惡劣,后果特別嚴重的可外三年以上、七年以下的有期徒刑;對因追索高利貸從產(chǎn)生的非法入侵住宅、非法拘禁、綁架、故意傷害等犯罪行為單獨歸罪,并比照《刑法》從重量刑;對高利貸借款人也要制定懲罰性措施,因為沒有借款人就沒有放高利貸人,對借款人的處罰應以罰金形式體現(xiàn)。

我們要嚴織法網(wǎng),加大對“高利貸”犯罪的打擊力度。民間“高利貸”發(fā)展如此迅猛,與現(xiàn)行立法和行政法規(guī)不完善,法網(wǎng)疏漏有密切關系。我國《治安管理處罰法》沒有把民間“高利貸”行為規(guī)定為禁止行為,刑法也只規(guī)定有高利轉(zhuǎn)貸罪,而對民間高利盤剝的行為不管其牟利多少,情節(jié)如何嚴重都沒有做犯罪處理,從而給民間“高利貸”者留下了生存和發(fā)展的空間。為此,我們建議在修改《刑法》時,增加一條“發(fā)放高利貸罪,”這一條文應包括以上的內(nèi)容,只有這樣才能給高利貸者以威攝,才能有效的遏高利貨的蔓延,保障國家金融秩序的正常運轉(zhuǎn),維護穩(wěn)定、和諧的社會生活。

(三)由國務院制定《放貸人條例》,規(guī)范民間貸款[5]

國內(nèi)當務之急是廢止《貸款通則》,盡快由國務院出臺行政法規(guī)——《放貸人條例》,放開企業(yè)間借貸,允許非吸收存款類放貸人(可以有股份有限公司、有限責任公司、合伙、個體工商戶等形式)這一類市場主體存在,并承認主體合法性。

金融業(yè)進一步對外開放,使我國信貸市場面臨更大的外部競爭壓力。事實上,一些領域放開的風險要小于不放開的風險?，F(xiàn)階段,我們可以暫時不放開存款市場,但必須大力放開貸款市場,否則會自縛手腳。通過立法先為放貸人經(jīng)營放貸業(yè)務放開口子,可以一定程度上消除金融壓抑現(xiàn)象,形成“金融機構+貸款零售商”的信貸格局。待條件成熟時,再全面完善國內(nèi)消費信貸方面的法律規(guī)定。

對放貸人的監(jiān)管可以交給省級地方政府負責指導和管理地方金融機構的主管部門。將監(jiān)管機構確定為省級地方政府負責指導和管理地方金融機構的主管部門的主要理由:一是目前對農(nóng)村信用社的監(jiān)管已由省級地方政府負責。二是目前全國已有近20個省級地方政府設立了金融工作辦公室(正廳局級常設機構),省級地方政府具備一定的監(jiān)管經(jīng)驗和監(jiān)管條件。一些地方政府金融辦明確表示,只要行政法規(guī)授權其為監(jiān)管機構,他們愿意也有能力監(jiān)管放貸人。

[參考文獻]

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[2]蔡 翠.中國私有企業(yè)融資問題研究[N].金融早報,2006-06-04(2).

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[4]岳敬飛.四百億溫州“地下資本”急盼合法化[M/OL].http://finance.people.com.cn/GB/4232739.html.

[5]美國非吸收存款類放貸機構的監(jiān)管與法律[M/OL].http://antifraud.12312.gov.cn/cooperate/8_article_CO2008072205403.jsp,2008-07-23.

Danger of Usury and Countermeasures

Liu Xinrong,Chen Yadong

(Chongqing University of Science and Technology, Chongqing 400050, China)

Abstract: The current financial crisis has led to capital-strand breaks of a large number of small and medium-sized enterprises. In order to survive and solve the temporary cash-flow difficulties, many enterprises have had to borrow usury to meet their urgent needs. However, usury seems to be like a "hanging rope" for these small and medium-sized enterprises, which had normal operation in the past, leading many of them to be closed or bankrupted. Therefore, in the background of financial crisis, it is desirable to strengthen supervision for monetary industry, to crack down on usury, to encourage enterprises to be united as one and self-help, and to ask Government commercial banks for loans so as to overcome the difficult phase.

Key words: usury; hazards; countermeasures

(責任編輯:張丹郁)