關(guān)振海

摘要：“嚴(yán)而不厲”和“厲而不嚴(yán)”是我國著名刑法學(xué)家儲槐植教授在對世界各國罪刑配置深入比較的基礎(chǔ)上。提出的兩種刑法結(jié)構(gòu)類型。前一結(jié)構(gòu)更有利于實現(xiàn)刑法關(guān)于犯罪控制和人權(quán)保護的兩大機能。刑法和刑事政策的轉(zhuǎn)變表明，我國刑法結(jié)構(gòu)正在由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”這一更加科學(xué)的方向發(fā)展。

關(guān)鍵詞：刑法結(jié)構(gòu)；嚴(yán)而不厲；厲而不嚴(yán)；刑事政策

中圖分類號：D924文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-1502(2009)04-0108-05

“嚴(yán)而不厲”和“厲而不嚴(yán)”是我國著名刑法學(xué)家儲槐植教授于1989年在《北京大學(xué)學(xué)報》第6期發(fā)表的《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計政策思想》一文中提出的兩種刑法結(jié)構(gòu)類型。后來，儲槐植教授又在《法學(xué)》2004年第3期發(fā)表了《再說刑事一體化》論文，明確提出了“刑法結(jié)構(gòu)”的基本內(nèi)涵，即犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合，并指出我國當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)仍屬于“厲而不嚴(yán)”。秉承儲槐植教授的對刑法結(jié)構(gòu)的界定，本文從刑事一體化的角度(主要從刑法和刑事政策的角度)對我國刑法的發(fā)展趨向予以分析，認(rèn)為中國刑法結(jié)構(gòu)正在由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展。

一、刑法的轉(zhuǎn)變

(一)刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化

在《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計政策思想》一文中，儲槐植教授認(rèn)為變我國“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)為“嚴(yán)而不厲”，應(yīng)從以下幾個方面著手：(1)刑事立法模式由結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位；(2)犯罪行為形式在作為和不作為之外增加持有型犯罪；(3)犯罪原因行為犯罪化；(4)嚴(yán)密懲治有組織犯罪刑事法網(wǎng)，必要時應(yīng)突破傳統(tǒng)的個人責(zé)任、行為人責(zé)任而實行團體責(zé)任、行為人群責(zé)任以對付組織起來的犯罪勢力。

筆者以為，1997年刑法典以及后來的刑事立法已經(jīng)在有意、無意地采納儲槐植教授的上述建議，向嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的方向努力。下面從立法模式和立法技術(shù)兩個方面分別予以闡述。

1立法模式

在19世紀(jì)至20世紀(jì)初，經(jīng)濟發(fā)達國家的刑事立法模式由結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位，以突出刑法的預(yù)防功能。1997年新刑法的許多條文便體現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的犯罪標(biāo)準(zhǔn)以結(jié)果為本位，只有出現(xiàn)了法定的危害結(jié)果，才可以追究行為人的刑事責(zé)任。這種立法模式僅立足于事后的懲罰，忽視了事前的防范，因而必將影響對犯罪的控制效果。1997年刑法典以行為為本位，將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移，處罰尚未造成實際結(jié)果的行為，主要表現(xiàn)在規(guī)定了大量的行為犯和危險犯。行為犯著眼于行為本身的有害性，強調(diào)對行為本身的規(guī)制，只要有法定的危害行為便構(gòu)成犯罪，將犯罪的成立范圍從實害結(jié)果提前至行為本身。危險犯著眼于行為可能造成實害結(jié)果的危險性，強調(diào)對危險可能發(fā)生的規(guī)制，將犯罪的成立范圍從實害結(jié)果提前至危害形成階段。行為犯和危險犯的大量規(guī)定，使之取代結(jié)果犯成為了刑法典的主體犯罪類型，從而將犯罪范圍大大擴展。

2立法技術(shù)

(1)增設(shè)新的罪名和犯罪類型。從罪名上看。1979年刑法典規(guī)定的罪名有151個，后來單行刑法和附屬刑法又增補了大約有80個罪名。1997年修訂后的刑法典規(guī)定的罪名達412個，后來全國人民代表大會常務(wù)委員會又陸續(xù)通過了6個《刑法修正案》，新增加了23個罪名。因此，截至目前，現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪名已達434個，且還有增長的趨勢。

從犯罪類型來看，修訂后的刑法典新增了許多新的犯罪類型。以有組織犯罪為例，1997年新刑法典增設(shè)了有組織犯罪，這一犯罪類型的增設(shè)也是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的舉措之一。因為“有組織犯罪尤其是黑社會組織犯罪，個人責(zé)任往往難以分清，而且首要分子通常不直接參與實施具體的犯罪活動”，為了彌補“行為與責(zé)任同在”這一傳統(tǒng)責(zé)任的疏漏，立法對策之一便是創(chuàng)制一個新罪名“組織罪”，因此，“建立或參加xxx組織即構(gòu)成犯罪，這一實體性罪名實質(zhì)是出于訴訟需要考慮，在個人責(zé)任難以分解情況下而不使犯罪分子逃脫法網(wǎng)的一種彌補?！毙滦谭ǖ湟?guī)定的有組織犯罪有：組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪(120條)；組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪(294條第1款)；入境發(fā)展黑社會組織罪(294條第2款)；包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪(294條第4款)。

(2)修改罪狀。修改罪狀是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的又一方法。以洗錢罪為例，1997年刑法典頒布后，鑒于新刑法典對洗錢罪的上游犯罪范圍界定太窄，不能滿足對洗錢犯罪規(guī)制的需要，立法機關(guān)曾先后通過刑法修正案(三)和刑法修正案(六)對洗錢罪的罪狀進行修改。如刑法修正案(三)增加“恐怖活動犯罪”作為洗錢罪的上游犯罪；在此基礎(chǔ)上，刑法修正案(六)又增加了貪污賄賂犯罪和金融犯罪這兩類犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，從而大大擴張了洗錢罪的規(guī)制范圍。

(3)擴展行為的外延?，F(xiàn)代刑法中“行為”范疇不斷拓展，出現(xiàn)了“持有”這種溢出行為概念外延的特殊“行為”。盡管人們對“持有”在行為范疇中的位置(是獨立的行為方式，還是隸屬于作為或者不作為的范疇)還存在爭議，但對于其屬于刑法上行為的范疇則已基本認(rèn)同。由于刑法是以行為為規(guī)制對象的，因而行為的擴展必將擴大刑法的調(diào)控犯罪。1997年新刑法典增設(shè)了持有型犯罪，如規(guī)定了非法持有槍支、彈藥罪(128條第1款)，持有假幣罪(172條)，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪(282條第2款)，非法持有毒品罪(348條)，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪(352條)。

(二)刑罰的輕緩化

“在風(fēng)險成為現(xiàn)代社會的基本特征之后，刑法逐漸蛻變成一項規(guī)制性的管理事務(wù)?！薄白鳛轱L(fēng)險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，而主要是為控制風(fēng)險而進行威懾?！辫b于對刑罰(尤其是重刑)功能有限的認(rèn)識，輕緩化已成為近年來世界各國刑罰的發(fā)展趨勢。與1979年刑法相比，我國現(xiàn)行刑罰在總體上正在走向輕緩化，具體表現(xiàn)在：

1嚴(yán)格控制死刑適用

盡管現(xiàn)行刑法掛死刑的罪名比1979年增多，但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行刑法在關(guān)于死刑的適用更加嚴(yán)格。主要體現(xiàn)在以下方面：(1)適用對象標(biāo)準(zhǔn)客觀化。1979年刑法第43條規(guī)定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”。修改后的刑法典第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。這一修改使死刑適用標(biāo)準(zhǔn)大大客觀化，是客觀主義的立法體現(xiàn)，有利于控制死刑的濫用。(2)對象范圍緊縮化。1979年刑法典第44條規(guī)定：“已滿十六歲不滿十八歲的，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行?！倍鶕?jù)1997年刑法典規(guī)定，犯罪的時候不滿18歲的人既不適用死刑立即執(zhí)行，也不適用死刑緩期2年執(zhí)行。(3)死刑核準(zhǔn)程序統(tǒng)一二化。根據(jù)1979年刑法規(guī)定，省高級人民法院也可依據(jù)最高人民法院的授權(quán)對死刑進行復(fù)核。實踐中，不少死刑案件是由省高級人民法院核

準(zhǔn)的。但2006年12月13日，最高人民法院通過了《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》，將死刑復(fù)核權(quán)全部收歸最高人民法院統(tǒng)一行使。

2擴大罰金刑的適用范圍

1979年刑法典關(guān)于罰金的條文有20條，僅占全部刑法分則條文的19.5％，而1997年刑法典關(guān)于自然人犯罪的罰金刑就多達139個條文，162個罪名，約占總罪名的40％，達到甚至超過了一些發(fā)達國家刑法規(guī)定的比例。

3積極探索非監(jiān)禁刑的行刑方式

我國正在努力探索非監(jiān)禁刑的行刑方式。以社區(qū)矯正為例，2003年7月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，將社區(qū)矯正作為與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式。目前，北京、天津、上海、山東、江蘇、浙江等6個省市正在開展社區(qū)矯正試點工作，且取得了良好的法律效果和社會效果。

二、刑事政策的轉(zhuǎn)變

刑事政策對刑法具有導(dǎo)向作用，主要體現(xiàn)在：(1)劃定打擊范圍；(2)確定打擊重點；(3)設(shè)定打擊程度；(4)選定打擊方式。改革開放以來，我國刑事政策的轉(zhuǎn)變對刑法結(jié)構(gòu)的影響不容小覷，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

(一)法網(wǎng)的嚴(yán)密化：從狹義的刑事政策到廣義的刑事政策

從世界的范圍來看，對刑事政策的理解，主要有兩種：一種是狹義理解，一種就是廣義理解。狹義的刑事政策是指國家運用刑法及其所規(guī)定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。即刑事政策就是刑事法的制定與適用的法律政策。廣義的刑事政策是指社會整體用來組織對犯罪的反應(yīng)的各種方法的總和。即把刑事政策和社會控制緊密地結(jié)合起來，不再局限于刑事法的范疇，是強調(diào)社會整體對犯罪的反應(yīng)。

與狹義的刑事政策相比，廣義的刑事政策在四個方面作了擴展：一是反應(yīng)方式不再是單純的懲罰性、報復(fù)性的反應(yīng)方式，而是擴展到刑罰以外的其他反應(yīng)方式。二是反應(yīng)主體不限于政治國家，強調(diào)社會整體也是刑事政策的主體。三是反應(yīng)策略從原來的斗爭擴展到所謂的反應(yīng)。這種反應(yīng)不僅僅是事后的、被動的、消極的反應(yīng)，它也可以擴展到事前的、積極的、主動的、預(yù)防式的反應(yīng)。四是反應(yīng)對象不僅包括法定的犯罪，也包括實質(zhì)的犯罪，甚至還可以是一切越軌的、違法的、反社會的行為。

從狹義的刑事政策到廣義的刑事政策的轉(zhuǎn)變是近年來世界各國的發(fā)展趨勢。我國也正在經(jīng)歷這種轉(zhuǎn)變。具體而言表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，在反應(yīng)方式上，不再僅僅用刑罰來對付犯罪，也擴展到刑罰以外的其他反應(yīng)方式。例如，除了刑罰外，新刑法典第37條還規(guī)定了刑事責(zé)任的其他實現(xiàn)方式，如責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第172條也規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！?/p>

第二，在反應(yīng)主體上，不僅國家，而且一般民眾也是刑事政策的反應(yīng)主體。如恢復(fù)性司法理念的引進，刑事和解制度的興起。2005年10月21日，北京市朝陽區(qū)人民法院基于審判的壓力，在全國率先將庭外和解制度應(yīng)用于刑事自訴案件和刑事附帶民事案件。此后，全國不少法院紛紛效仿，對特定的刑事案件實行刑事和解。

第三，在反應(yīng)策略上，由事后的消極反應(yīng)向事前的積極反應(yīng)擴展。如中共中央在上世紀(jì)80年代就提出了社會治安綜合治理的方針。1991年2月19日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》更是明確指出，“社會治安綜合治理的方針是解決中國社會治安問題的根本出路?！?/p>

第四，在反應(yīng)對象上，社會治安綜合治理政策的對象不僅包括刑法范圍內(nèi)的犯罪，還包括刑法范圍之外、犯罪學(xué)視野中的犯罪人治安管理處罰法規(guī)定的一切行政違法行為以及不良的社會行為，等等。

(二)刑罰的輕緩化：從“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟”

我國的刑事政策主要有三個：一是懲辦與寬大相結(jié)合；二是嚴(yán)打；三是寬嚴(yán)相濟。下面結(jié)合這三個刑事政策的產(chǎn)生、發(fā)展路徑及其關(guān)系來談?wù)勎覈淌抡叩淖呦颉?/p>

1懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策

抗日戰(zhàn)爭時期，毛澤東同志在《論政策》一文中提出了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的思想。1956年，中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會的政治報告指出：“我們對反革命分子和其他犯罪分子一貫地實行懲辦與寬大相結(jié)合的政策”。1979年《中華人民共和國刑法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國刑法……依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策……制定”，明確將“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”列為刑法的制定根據(jù)。但1997年《刑法》修訂時將“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”的規(guī)定刪除，以致于在后來的實踐中，該政策幾乎被“嚴(yán)打”所取代。

2“嚴(yán)打”刑事政策

“嚴(yán)打”是“依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動”的簡稱。改革開放初期，由于“文革”期間對公、檢、法各機關(guān)的破壞，人們的法律意識淡薄，出現(xiàn)了一些惡性案件，如1979年在上海發(fā)生的“控江路事件”、1981年在北京發(fā)生的“北海公園”事件，等等?；趯χ袊鴤鹘y(tǒng)文化中“治亂世用重典”思想的理解和運用，1981年5月，彭真同志代表黨中央明確提出“要實行依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動的方針，堅決把社會治安整頓好，力爭取得明顯成效”，這表明我黨正式提出了“嚴(yán)打”方針。從1983年到2002年，全國已組織開展了三次大規(guī)模的“嚴(yán)打”行動，即1983～1987年首次“嚴(yán)打”，1996～1997年第二次“嚴(yán)打”，2001～2002年第三次“嚴(yán)打”。然而三次“嚴(yán)打”的效果并不理想，除了第一次“嚴(yán)打”確實抑制了犯罪外，后兩次“嚴(yán)打”都沒有起到預(yù)期的效果。即使第一次“嚴(yán)打”使犯罪率得到急劇下降，但“嚴(yán)打”結(jié)束后的1988年，刑事立案數(shù)由1987年的57萬件猛增到83萬多件。這種狀況使得不少人開始對“嚴(yán)打”方針的科學(xué)性進行反思。

3“寬嚴(yán)相濟”刑事政策

在經(jīng)歷了二十多年的“嚴(yán)打”之后，我們黨明確提出了“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。2005年12月，中央政法委員會書記羅干同志在全國政法工作會議上首次明確提出“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。此后，2006年3月，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長向十屆全國人民代表大會第四次會議所作的工作報告中，均分別提出要對犯罪實行區(qū)別對待，貫徹和堅持“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會在《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中進一步明確提出要“實施‘寬嚴(yán)相濟，的刑事司法政策”。

4三者之間的關(guān)系

關(guān)于“懲辦與寬大相結(jié)合”、“嚴(yán)打”和“寬嚴(yán)相濟”三個刑事政策之間的關(guān)系，學(xué)界對于“嚴(yán)打”是“懲辦與寬大相結(jié)合”政策中“懲辦”的具體化這一點基本達成共識，即“嚴(yán)打”政策體現(xiàn)的只是懲辦與寬大相結(jié)合

政策中懲辦的一面，而遠(yuǎn)非犯罪控制策略的全部內(nèi)容。但對于“懲辦與寬大相結(jié)合”與“寬嚴(yán)相濟”二者的關(guān)系存在不同的理解，大體有以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，“懲辦與寬大相結(jié)合”是我國的基本刑事政策，“寬嚴(yán)相濟”是“懲辦與寬大相結(jié)合”政策支配下的一個具體刑事政策，是一個刑事司法政策。第二種觀點認(rèn)為，“寬嚴(yán)相濟”不是獨立的刑事政策，只是“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的內(nèi)容和要求之一。第三種觀點認(rèn)為，“寬嚴(yán)相濟”是新世紀(jì)對“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的替代。

筆者認(rèn)為，“嚴(yán)打”和“寬嚴(yán)相濟”是“懲辦與寬大相結(jié)合”基本刑事政策支配下的具體刑事政策，是其在不同歷史階段的具體體現(xiàn)和要求。改革開放之后，我國進入到一個社會轉(zhuǎn)型時期，社會的失范導(dǎo)致社會控制力大為減弱，犯罪成為一個非常嚴(yán)重的社會問題?；趯Ψ缸锢顺钡亩糁?、刑法工具主義的錯誤認(rèn)識、以及“治亂世用重典”思想的繼承，同時也為了保證改革開放的順利進行，“嚴(yán)打”便“理所當(dāng)然”地成了短期內(nèi)有效控制高發(fā)犯罪的應(yīng)對方式。對此，陳興良教授指出，在1997年《刑法》修訂中之所以刪除關(guān)于“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的規(guī)定，主要還是為了給“嚴(yán)打”刑事政策讓路。“在上個世紀(jì)80年代開始的嚴(yán)打，是在當(dāng)時歷史條件下的一種無奈的選擇，也是一種必然的選擇?！碑?dāng)時，“嚴(yán)打”實際上替代了“懲辦與寬大相結(jié)合”政策，著重強調(diào)“懲辦”這一方面，“寬大”的思想被窒息。誠如梁根林教授所言，“嚴(yán)打”政策已成為實然的刑事政策，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策已走到后臺。后來人們逐漸認(rèn)識到嚴(yán)刑峻法有諸多弊端，認(rèn)識到犯罪是一種非常復(fù)雜的社會現(xiàn)象，其發(fā)生、變化有自身的規(guī)律，不是簡單地動用刑罰就能解決的。在2004年召開的中共中央十六屆四中全會上，胡錦濤總書記明確提出了構(gòu)建社會主義和諧社會的發(fā)展任務(wù)，指出和諧社會應(yīng)該是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。正是在這樣的時代背景下，“寬嚴(yán)相濟”刑事政策被提出?！皩拠?yán)相濟”刑事政策是對“懲辦與寬大相結(jié)合”在實踐中僅強調(diào)“懲辦”(如嚴(yán)打)這一方面的糾偏。與“懲辦與寬大相結(jié)合”政策把“懲辦”放在首位、強調(diào)犯罪化、重刑化、監(jiān)禁化相比，“寬嚴(yán)相濟”刑事政策“寬”字當(dāng)頭，把重點放在“寬”上，更多強調(diào)非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化。

“寬嚴(yán)相濟”政策的提出，是對二十多年來“嚴(yán)打”政策的一個反思、一個檢討、一個修正。從“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟”政策的轉(zhuǎn)變是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求，反映了我國刑法的結(jié)構(gòu)正在從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展。

參考文獻：

[1]梁根林，宗建文，儲槐植先生學(xué)術(shù)思想擷英[A]，儲槐植，刑事一體化[C]，北京：法律出版社2004，590

[2]儲槐植，再說刑事一體化[J]法學(xué),2004,(3)

[3]勞東燕 刑法基礎(chǔ)的理論展開[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2008，16

[4]儲槐植-刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能[J]，法學(xué)研究，1993,(3)，

[5]梁根林，現(xiàn)代法治語境中的刑事政策[J]，國家檢察官學(xué)報,2008,(4)

[6]王順安，劉艷萍，論寬嚴(yán)相濟與三個刑事政策的關(guān)系[J]，河北學(xué)刊,2008,(2)

[7]陳興良，寬嚴(yán)相濟刑事政策研究[J]，法學(xué)雜志，2006，(1)

[8]梁根林刑事政策：立場與范疇[M]，北京：法律出版社，2005，42

[9]賈宇，從“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟”叨，國家檢察官學(xué)報，2008,(4)

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