徐汝洲,張 智,劉加述

摘要:中國證監(jiān)會出臺的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,標志著獨立董事制度在我國上市公司正式實施。獨立董事制度的實施雖然起到了一定的積極作用,但還遠未實現(xiàn)人們設立這一制度的初衷。本文在分析我國引入獨立董事制度的原因與獨立董事制度目前存在的現(xiàn)實問題的基礎上,提出對我國上市公司獨立董事制度的完善措施,對我國獨立董事之研究與完善有所裨益。

關鍵詞:獨立董事;現(xiàn)實問題;完善措施

中圖分類號:D922.291.91文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)14—0101—02

一、我國引入獨立董事原因之分析

目前國內外對獨立董事范疇之界定,可謂是觀點紛呈,莫衷一是。本文鑒于獨立董事之特有品格——獨立性,將其定義為:在公司僅任董事之職務且獨立于公司、公司之管理層及其大股東與實際控制人的非雇員董事。獨立董事制度起源于美國,是公司之治理結構由“股東大會中心主義”轉移到“董事會中心主義”之后,造成了“內部人控制失控”,為避免損害股東利益的“內部人失控”之現(xiàn)象發(fā)生,從而引入了獨立董事這一外部董事對經營管理者進行監(jiān)督,維護股東之利益。美國是在股權高度分散,兩權脫離,采取“一元制”治理模式背景下引進的對內部人進行監(jiān)督的公司法人治理機構形式。然而,我國是典型的大陸法系國家,公司治理采取的是“二元制”模式,存在著股權高度集中的“一股獨大”之現(xiàn)象,與美國引入獨立董事這一制度的環(huán)境不同,可能因為 “水土不服”而造成“南橘北枳”的情形。在這種情況下,我國為何還要引入獨立董事這一制度呢?筆者認為主要存在以下原因:

第一,上市公司監(jiān)事會之形同虛設。我國是典型的大陸法系國家,公司在遵循“三權分立”的理念下采取的是“二元制”之治理模式,這種“三權分立”的各行其職之設計理念是不錯的,但在我國上市公司的實踐中卻迥然。我國的上市公司主要是在完成股權分置改革后上市的國有大中型企業(yè),國有股和國有法人股仍然占據(jù)著上市公司的絕大部分,這就導致了我國上市公司存在著“一股獨大”的現(xiàn)象,成為上市公司之“獨霸”,在其控制了整個公司的情況下,董事會與監(jiān)事會就成了大股東之“形象代言人”,當公司之利益與大股東之利益相沖突時,就難免會出現(xiàn)董事會為了大股東之利益而損害了股東尤其是中小股東與公司之利益,而監(jiān)事會對其也“視而不見”,對公司的董事會濫用職權之違法行為亦不進行積極的監(jiān)督,從而造成監(jiān)督職能缺失。在我國被查處的許多上市公司之案例中,很少有監(jiān)事會對董事會的違法行為說“不”的,更多的是持一種“漠不關心”的態(tài)度。鑒于美國獨立董事制度在公司法人治理結構上取得的巨大成功,我國為了避免這種“二元制”模式下的監(jiān)事會之形同虛設,完善對上市公司董事會及其經營管理層的監(jiān)管,就通過政府主導型的方式引進了獨立董事制度,以彌補監(jiān)事會監(jiān)督之不足。

第二,外部證券市場環(huán)境的影響。美國1934年的《證券交易法》規(guī)定了上市公司必須引進作為獨立董事前身的“非雇傭董事”。美國作為證券市場比較發(fā)達的國家,對其他國家的證券市場產生了積極的影響。20世紀以來各國經濟的聯(lián)系與影響日益密切,作為經濟“晴雨表”的證券市場,聯(lián)系就顯得更加密切。鑒于美國在上市公司引進獨立董事制度取的巨大成就,各國的證券監(jiān)管機構就開始紛紛借鑒美國在上市公司推行獨立董事之模式,從而規(guī)定了在上市公司必須設立獨立董事制度。我國證監(jiān)會也是在這種情況下,為了更好的吸引外資,規(guī)范公司之行為,通過政府主導之方式引進了這一制度。

第三,公司追求知名度。21世紀是一個經濟全球化的時代,各國公司在追求規(guī)?；?不斷地擴大公司的經營規(guī)模以搶占市場之份額,公司紛紛采取各種措施如注冊知名商標,通過各種形式的廣告對公司加以宣傳等方式提高自己在行業(yè)內的影響力,從而牟取更大的經濟利益。在低成本、高產出的經濟時代里,通過上述方式對公司加以宣傳,對公司來說可能并不是最可取的。在某些情況下聘請一些外部的知名人士可能會給公司帶來更大的影響力。在我國上市公司聘請的獨立董事中大多是一些大學教授、科研機構的專家和一些高級官員等知名人士,公司聘請這些人士并不是出于他們能更好的對公司進行監(jiān)督,而是通過他們能夠至少在該行業(yè)內造成很大的影響,提高企業(yè)的知名度以牟取更大的利潤。請這些知名的外部董事,如某文化傳播公司,要聘請余秋雨擔任該公司的獨立董事更是生動的說明了這一點。

二、獨立董事制度之現(xiàn)狀

獨立董事制度在我國實施近八個年頭了,雖然其也起了一定的積極作用,但人們對其持的更多是懷疑態(tài)度,其遠未實現(xiàn)人們對其的期望。獨立董事制度在我國上市公司的治理過程中存在著很多的問題。筆者現(xiàn)從以下幾個重要方面予以分析。

第一,獨立董事不獨立。獨立性是獨立董事的特有品格,是其核心和靈魂。如果獨立董事缺乏獨立性,就違背了人們設立這一制度的初衷,難以實現(xiàn)人們的期望。人們對在我國上市公司中設立獨立董事這一制度是寄予厚望的,然而在我國的公司實踐中,其遠遠違背了設立獨立董事的目的。(1)人事任免上的不獨立。按照我國相關法律的規(guī)定:“獨立董事由董事會、監(jiān)事會和單獨或共同持股1%以上的股東提名,由股東大會通過。”在我國“一股獨大”的“獨霸”的情況下,董事會與監(jiān)事會都成了大股東與實際控制人的“形象代言人”,由董事會與監(jiān)事會提名的候選人也就難免與公司的大股東與實際控制人有了“聯(lián)系”。就算是由董事會、監(jiān)事會提名的候選人與“獨霸”沒有任何的聯(lián)系,在遵循同股同權的股東大會表決機制上,這些與“獨霸”沒有聯(lián)系的候選人也難以進入公司的董事會。因而我國的獨立董事從其產生之初就存在不獨立性,喪失了其存在的合理性與基礎。(2)經濟上之不獨立。依據(jù)法律規(guī)定“獨立董事的報酬由董事會提議,股東大會通過”。獨立董事從“獨霸”控制下之公司拿取薪金,就會產生吃人的嘴短,拿人的手短這一現(xiàn)象。當大股東控制下的董事會為了大股東之利益而損害中小股東與公司之利益,如果獨立董事對這一行為進行制止,那么就會違背“拿人錢財替人消災”的“職業(yè)道德”。如果獨立董事對公司董事會之行為“置若罔聞”,那么他又將違背了人們設立獨立董事之目的。在這種情況下,與我國的監(jiān)事會也沒有什么不同。因而就沒有必要再設立一個“虛設”的公司治理機構。

第二,獨立董事不“懂事”。在獨立董事制度實施比較成功的英美法系等國家,其對勝任獨立董事有嚴格的要求,要求具有經營管理經驗,具有法律、管理、財務等一些基本知識,并且至少要能看懂公司的財務報表,而我國上市公司聘請獨立董事時,很多的上市公司更多的是為了追求一種名人效應。因而我國上市公司中的獨立董事主要是一些學者、專家、政府退休的高級官員等知名人士。他們雖然是在本行業(yè)的專家,但其沒有公司的管理經驗,也沒有法律、財務、管理的知識,致使獨立董事連一些基本的財務報表也看不懂,造成其對公司的日常經營活動缺乏有力的監(jiān)督,給人們留下獨立董事不“懂事”之印記。

第三,獨立董事缺乏激勵機制。從獨立董事制度實施比較成功的國家,我們可以看出,其存在比較健全的獨立董事激勵機制,促使獨立董事敬職敬業(yè)地履行職責,維護公司與中小股東之利益。在具有成熟的職業(yè)經理人市場上,聲譽激勵機制可能比薪酬等物質性的激勵機制更為重要。因為一個聲譽好,能夠敬職敬業(yè)履行職責的獨立董事,就有可能在其以后的職業(yè)生涯中獲得更多、更大的公司之應聘,從而提高自己的薪金。而我國獨立董事的報酬是有董事會提議,股東大會通過的,并且我國也沒有比較成熟的職業(yè)人市場。因而如果給予獨立董事的報酬過低,就很難激發(fā)獨立董事的工作熱情,造成獨立董事對公司的事物不予以過問,從而使中小股東與公司的利益遭受損害。但如果給予獨立董事過高的報酬,就有可能使獨立董事害怕失去這份高額的薪水,而產生對“獨霸”的依附性,受制于上市公司的大股東與實際控制人,從而可能與他們一起“串通”一起損害公司與中小股東的利益。

三、獨立董事制度之完善

鑒于我國上市公司獨立董事制度存在的上述問題,筆者認為可以從以下幾個方面加以完善:

第一,完善獨立董事之獨立性。獨立性作為獨立董事制度存在的基礎,是其生命之核心與靈魂。首先、我們應該完善獨立董事的選任機制。我國應該設立獨立董事人才庫,上市公司必須從該人才庫中由電腦將不符合勝任資格的人員排除后在相剩余的人員中隨機選取。這樣就從根本上避免了獨立董事選任之不獨立。其次,在中國證監(jiān)會下設立獨立董事協(xié)會,由上市公司向協(xié)會支付獨立董事聘用費,獨立董事協(xié)會根據(jù)獨立董事的敬業(yè)情況給予浮動性的薪酬。再次,規(guī)定獨立董事的任期為2年。如果獨立董事的任期過于短,則可能在還沒有對公司熟悉的情況下,任期就滿了,不利于對公司進行監(jiān)督。但是如果我們規(guī)定的時間過于長的話,在中國這樣一個熟人社會里面,原先的獨立董事在與公司的管理層共事一段時間,就可能不再具有其人格品性——獨立性。因為鑒于上述兩種情況,筆者認為2年之任期是比較合理的。

第二,解決獨立董事不“懂事”問題。在我國上市公司中存在著獨立董事不“懂事”這一特殊情況,為解決這一問題,可以在證監(jiān)會下設的獨立董事協(xié)會對獨立董事進行培訓,培訓的科目主要是法律、管理、財務等方面的知識,也可以加強獨立董事之間的交流,使其能更好的理解獨立董事的職責,維護公司和中小股東的合法權益。這樣就可以解決我國上市公司獨立董事在公司的決策過程中的不“懂事”問題。

第三,建立健全獨立董事職業(yè),形成良好的職業(yè)聲譽市場。在由獨立董事協(xié)會對獨立董事進行培訓與管理的同時,發(fā)展我國的獨立董事職業(yè)市場,使之成為我國的一種新型職業(yè)。在完善獨立董事職業(yè)人聲譽之時,由獨立董事協(xié)會按照一定的標準對獨立董事履行其職責給予評價,并將其評價結果對社會公開,同時作為給予獨立董事報酬水平的一個重要指標,從而使獨立董事能更注重自己的聲譽,敬職敬業(yè)地履行自己之義務,維護公司與股東特別是中小股東之利益。

四、結論

獨立董事制度這一源于美國的“舶來品”,在我國推行以來,對我國的上市公司治理起到了一定積極作用,但在我國上市公司治理過程中存在著諸多的問題。我們只有認真對待現(xiàn)實中存在的這些問題,通過各種途徑對其加以解決,才能更好地使這一在國外取得重大成就之制度為我國上市公司作出更大的貢獻。

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(責任編輯/彭巍)