喻 梅

摘要犯罪構(gòu)成作為刑法中入罪的重要范疇,其本質(zhì)是一種模型,這里的模型是指自然法意義上的、完美的、抽象的、開放的模型。本文認(rèn)為法定說,理論說只是反映了犯罪構(gòu)成的一個側(cè)面,只是一些學(xué)者自己關(guān)于犯罪構(gòu)成構(gòu)建的一種現(xiàn)實模型,最終經(jīng)過不斷的完善只是無限接近于自然法中關(guān)于犯罪構(gòu)成本質(zhì)意義上的模型。

關(guān)鍵詞罪構(gòu)成模型論

中圖分類號:D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-028-02

注意我們這里說的是犯罪構(gòu)成,而不是犯罪構(gòu)成理論。豍有學(xué)者曾形象的比喻“如果說整個法律是一個蛋糕的話,那么刑法則是這個蛋糕的底層”,意指刑法的這種謙抑性,而這里的犯罪構(gòu)成,則是刑法的“大門”,只有經(jīng)過其才能進(jìn)入到刑法的視野。什么是犯罪構(gòu)成?一句“什么是時間,你若不問我我便知道,你若問我,我便不知道了”為我們找到了托詞:“什么是犯罪構(gòu)成,你若不問我我便知道,你若問我,我便不知了?！?/p>

一、犯罪構(gòu)成本體之探求

通常情況我們闡述的都是“犯罪構(gòu)成理論”,這樣提的時候,麻痹了我們?nèi)ニ伎肌胺缸飿?gòu)成理論”與“犯罪構(gòu)成”有什么區(qū)別,換句話說,我們每提一個法學(xué)概念的時候,沒有真正地思考過它的本體屬性(哲學(xué)意義上通常稱之為本體論)。豎對犯罪構(gòu)成的本體屬性問題,我國刑法界也曾經(jīng)引起過重視,在二十世紀(jì)八十年代中前期便形成了“事實說(包括法定說和依照說)”、“理論說”、“折中說”和“罪狀說”等幾種學(xué)說。豏可是,遺憾的是直到今天我們這批八十年代出生的人在學(xué)習(xí)的時候這個問題還沒有解決,現(xiàn)在的學(xué)術(shù)界對該問題一般持以下幾種觀點:

(一)法定說

“犯罪構(gòu)成,就是依照我國刑法的規(guī)定,決定某一具體行為的社會危害性程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。”豐這種觀點的問題在于,首先,把犯罪構(gòu)成局限在實在法的成文規(guī)定中,拋開了自然法對其反思的機(jī)會,“惡法亦法”在這里得到肯定,這不是一個法治社會所倡導(dǎo)的;其次,從邏輯而言,犯罪構(gòu)成置于現(xiàn)行法律規(guī)定之下,而現(xiàn)行法律規(guī)定又是在犯罪構(gòu)成思維下來討論的,也就是說立法者的思維中就是一個“犯罪構(gòu)成”,這樣的由因變果、由果變因的混亂,都不知道何是因何是果了。也有學(xué)者就此將犯罪構(gòu)成分為定罪的犯罪構(gòu)成與設(shè)罪的犯罪構(gòu)成,豑認(rèn)為這樣就解決了因果關(guān)系的混亂。但是,我們都知道,任何有關(guān)名詞的分類都是為了更好地理解該名詞,是在把握了這個名詞的本體屬性的前提下進(jìn)行的,而不是在不了解該名詞的的屬性下,為純粹解決別人提出的思路困境而分類;再者,從另一角度而言,既然犯罪構(gòu)成已經(jīng)是法定的,那么還有來討論的必要嗎,討論的結(jié)果與法定不符,豈不是違背了罪刑法定主義了嗎?

(二)理論說

這種學(xué)說為多數(shù)學(xué)者贊同,不管學(xué)者們?nèi)绾螝w納自己的觀點,總的說來可歸為該說。例如有學(xué)者說犯罪構(gòu)成是一種說明體系,是在法律人討論某行為是否構(gòu)成犯罪時架構(gòu)起一種對話平臺的說明體系,其實質(zhì)還是一種理論說。而平時我們通常不分“犯罪構(gòu)成”與“犯罪構(gòu)成理論”的提法,也從側(cè)面上反映了這種理論為通說。理論說作為回應(yīng)法定說而創(chuàng),它自然克服了法定說帶來的諸如上述的困境,但它也有自己的問題:如果說犯罪構(gòu)成真是學(xué)者們自身加工而成的理論,而犯罪構(gòu)成的機(jī)能正是像有學(xué)者稱的那樣是“作為一種犯罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)…具有針對犯人的恣意而保護(hù)社會、針對社會的恣意而保障犯人的雙重保障機(jī)能”,豒那豈不是將理論作為了犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),這也恰是違背罪刑法定原則的。

(三)理論法定說(折衷說)

認(rèn)為“犯罪構(gòu)成是依照刑法應(yīng)受刑罰制裁的危害社會的行為的主客觀條件的總和,是刑法理論的重要組成部分,是定罪量刑的基本理論依據(jù)。”豓這種學(xué)說表面看起來很有道理,因為它結(jié)合了法定說與理論說,但在筆者看來,“折中”根本不能成為“折中說”學(xué)說層面上的東西,換句話說,折中是一種很曖昧的態(tài)度,是一種最沒有主張的態(tài)度,相對法定說、理論說這兩個極端來說,它更類似于一個平衡的支點,固不可否認(rèn),每種學(xué)說都有自身的漏洞,但也不能因此而創(chuàng)立“折中說”。如若有此種學(xué)說的立足之地,那么任何一種理論觀點筆者至少也會創(chuàng)立一種,那就是這里的“折中說”辦法(把各派觀點綜合一下就行),這種沒有自己觀點的態(tài)度是筆者不贊同的。

(四)筆者的觀點——模型說

正如羅爾斯所言,他的兩個正義的標(biāo)準(zhǔn)只是一種正義的模型,而這種模型永遠(yuǎn)都不可能達(dá)到正義的適當(dāng)位置,只是無限接近正義這個范疇。在這里,我們要說犯罪構(gòu)成就是一種模型,是一個無限接近于自然法中犯罪構(gòu)成的模型。

每個學(xué)者因為自己對犯罪構(gòu)成的理解不同,因此就會提出各自不同的主張,如前述的法定說、理論說便是如此,但我們不能就此將其納入到關(guān)于犯罪本質(zhì)屬性的范圍內(nèi)來理解,因為從哲學(xué)的角度而言,任何事物的本體屬性只有一個,且是唯一的,怎能因人而異:不同人不同的理解便創(chuàng)立不同的學(xué)說。事物的本體屬性始終受制于人類的認(rèn)識能力并服從于特定階段一定主體的特殊研究目的及認(rèn)知需要,因此討論一個事物的本體屬性時,盡管有不同的認(rèn)識,但不能因此而將不同的認(rèn)識作為該事物的本體屬性。

模型說認(rèn)為,犯罪構(gòu)成是一種模型,因為背后支撐的基本理念不同,它的表現(xiàn)也就多種多樣:如若以現(xiàn)行法為標(biāo)準(zhǔn)去思考,那么就會出現(xiàn)前述的法定說;如若更加注重理論界對于現(xiàn)行法的探討,則出現(xiàn)了前述的理論說,這樣,前人們的法定說、理論說只是不同的模型罷了,進(jìn)而體現(xiàn)了“模型是本質(zhì),法定理論只是表現(xiàn)”。這種形式與本質(zhì)的關(guān)系在馬克思主義經(jīng)典著作中早已有所闡述:事物的表現(xiàn)形式是多種多樣的,但事物的本質(zhì)只有一個,形式只有完全反映了事物的本質(zhì)才能產(chǎn)生正確的認(rèn)識,在這里我們暫且不論學(xué)者們作出的各種學(xué)說是否完全反映了本質(zhì),但有一個可以肯定,那就是模型才是犯罪構(gòu)成的本體屬性。

既為模型,那是一種什么樣的模型呢?有學(xué)者認(rèn)為犯罪構(gòu)成是由立法者和刑法理論家共同建構(gòu)的一種模型,模型的粗疏輪廓由立法者完成,而對模型作精細(xì)補(bǔ)充和完善,使之能夠清晰辨認(rèn)的工作則是相應(yīng)時期注釋刑法理論的歷史重任,豔筆者認(rèn)為這種提法有些不妥。因為照這個邏輯推下去,模型說從根本上說就是一種理論,將之歸為理論說甚為恰當(dāng),“提出任何一個新概念,如果沒有完全避免舊提法的不足,抑或由此而產(chǎn)生的問題比因此之前更多,那么這種新概念的提出是完全沒有必要的”。因此,將模型論定義在這樣的語境是錯誤的。由此,我們應(yīng)該將模型提高到自然法的高度來,即犯罪構(gòu)成是一種模型,是作為犯罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的模型,而這個模型不是具體的一個個模型,否則不如贊成理論說,而是自然法意義上的、完美的、抽象的、開放的模型。即若問世間有無這樣的實在存在,答案是否定的,學(xué)者們提出的各種學(xué)說或多或少都有不足之處,但只要是距離這個模型是最近的,則該學(xué)說就是當(dāng)前可取的,從而以其指導(dǎo)立法與司法活動。因為其是一個開放的模型,因而隨著時代的進(jìn)步,學(xué)者們的認(rèn)識也逐漸近于這個標(biāo)準(zhǔn),那么其內(nèi)涵也逐步豐富,但絲毫不改變犯罪構(gòu)成的本質(zhì),即是一種模型。

從這個角度看,以前人們有關(guān)法定說、理論說、法定理論說的爭論現(xiàn)在看來只是有關(guān)事物的不同表現(xiàn)形式之爭罷了,正如有人問橘子是什么時,他們的回答有顏色說、形狀說等一樣,但這些都只是表現(xiàn)形式,而沒有觸及到本質(zhì)。在厘清了犯罪構(gòu)成的本體屬性后,我們更加容易區(qū)分“犯罪”、“犯罪構(gòu)成”、“犯罪構(gòu)成理論”、“犯罪構(gòu)成要素”、“犯罪構(gòu)成體系”等概念。

二、平面犯罪構(gòu)成式——中國犯罪構(gòu)成模型的背景

歷史法學(xué)派始祖薩維尼就提出“法律是一民族歷史精神的體現(xiàn)”的觀點,這種角度去看待法律,使得人們更加冷靜地去思考現(xiàn)行法律,而不是一味地借鑒他國法律,“存在的即合理的”,既然存在,它必然影響了人們的思維方式與價值選擇,何況,“刑法是一種以地方性道德和文化為基礎(chǔ)的法律”。豖

眾所周知,封建社會的中國、清末民國時期的中國、自一九四九年后的中國,它們的法律是呈現(xiàn)完全不同特征的。封建社會,中國也許沒有現(xiàn)代意義上的法治,常常是“禮法不分”,但至少它有自己獨特的體系,而不是向誰學(xué)習(xí)、移植外國法律;清末以來主要移植的是以德日為代表的大陸法系刑法理論;自一九四九年二月中共中央《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》發(fā)布后,蘇俄法律理論就成了我國借鑒的模式,幾乎是全盤吸收,真正意義上的刑法理論研究從八十年代開始,而這時研究的還是以前蘇聯(lián)五十年代的理論。從中國刑法理論的這種多難的命運可以看出,“犯罪構(gòu)成”不是自古就有的,在那個“刑不可知,則威不可測”的年代,根本就不需要這個概念,當(dāng)時更多的是依靠德、禮來治理,而現(xiàn)在學(xué)者們爭論不休的犯罪構(gòu)成在一定意義上是個粕來品。

盡管早在貝卡利亞時代便提出了無罪推定的觀念,但上世紀(jì)八十年代的中國,經(jīng)歷了那場人人自危的階級斗爭風(fēng)暴后,人已經(jīng)形成了一種有罪推定的思維,有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前中國的犯罪構(gòu)成是違背人們思維的豗,在筆者看來是沒有依據(jù)的,任何的思維方式其實都是一種知識陳見,是多信息輸入后積沉下來的慣式,思維沒有違背不違背,只有接受與不接受,強(qiáng)行讓人從另一種方式去思考才是違背該人的思維,而不是他本人先前的思維因為你給他強(qiáng)行灌入的思維而成為違背他本性的了。因此,實質(zhì)上當(dāng)前中國的犯罪構(gòu)成是符合我們的思維方式的,體現(xiàn)在認(rèn)定犯罪時,就表現(xiàn)在他首先假定犯罪成立,再用各要件去判斷是否符合,不符合則出罪,而不是像多數(shù)學(xué)者認(rèn)為的那樣,說我國的犯罪構(gòu)成只有入罪的設(shè)計,沒有出罪的可能,如若真是這樣,一旦一個人被假定為有罪了他就有罪,豈不是很荒唐的事?

三、中國犯罪構(gòu)成的辨正與修正

就目前的中國犯罪構(gòu)成理論而言,是為眾多學(xué)者所詬病的平面的、閉合或耦合式犯罪構(gòu)成體系,以前學(xué)者多在這個平面層面來討論,爭論是“二要件說”、“三要件說”、“四要件說”還是“五要件說”,現(xiàn)在逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫头缸飿?gòu)成自身合理性層面上來思考,更有學(xué)者主張,“對大陸法系的犯罪構(gòu)成理論,大可不必諱言‘拿來,徑行引進(jìn)一套成熟的理論”,豘因此有學(xué)者完全引進(jìn)德國的那種層次性犯罪構(gòu)成理論體系,豙還有學(xué)者試圖建構(gòu)既非來源于蘇俄,也不同于德日,更有別于英美、法國,因而獨具中國特色的犯罪論體系,豛前述的學(xué)者們都是對當(dāng)前中國的犯罪構(gòu)成持否定態(tài)度的,但是,筆者在這里想說的是,中國的犯罪構(gòu)成有自己的特點,東方人更加講究的是對立統(tǒng)一。但是,不是說我國目前的理論就是完美的,不需要任何改進(jìn)了,相反,在目前平面體系的基礎(chǔ)上不斷建構(gòu)正是當(dāng)代學(xué)者的使命。

(一)中國犯罪構(gòu)成之辨正

首先,我國的犯罪構(gòu)成體系可以大量地節(jié)省司法資源,防止了在要件缺損的案件中浪費時間和財力。這個理由在中國當(dāng)前司法資源相對短缺的狀況顯得較為充足。德國的“逐步排除”的思維固然謹(jǐn)慎,但是如若發(fā)生一個盜竊案件,,先進(jìn)行的是構(gòu)成要件符合性判斷,再看是否違法,因為有的符合構(gòu)成要件有可能不違法,如正當(dāng)防衛(wèi)行為,再在此基礎(chǔ)上進(jìn)行有責(zé)性判斷,這個過程中,有許多是重復(fù)進(jìn)行的,像“物權(quán)無因性”中那樣將行為人為地分裂,沒有實際意義。美國的合法辯護(hù)事由是由律師參與來進(jìn)行的,但凡看過美國法院審判那種電影拍攝式的效果的人知道這樣是嚴(yán)重浪費司法資源的。

其次,我國的犯罪構(gòu)成可與西方的犯罪構(gòu)成體系對等存在的,它們之間沒有本質(zhì)上的差別。豜筆者認(rèn)為可以對等存在,它們本質(zhì)上都是為追求自然法中的犯罪構(gòu)成模型而不懈努力的結(jié)果。沒有必要像有學(xué)者言之必言國外的理論,這種做法筆者實在不敢茍同。

(二)中國犯罪構(gòu)成之修正

首先,要肯定以我國目前的平面犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)去思考,不可棄之不顧而以國外的基點去研究。

其次,犯罪構(gòu)成理論的最終目的是為了指導(dǎo)司法實踐,是為了以看得見的正義的方式給予國民否定性評價,人類自野蠻轉(zhuǎn)人文明,刑法便開始以國家頒行的文本方式存在,古代刑法與近現(xiàn)代刑法從形式到內(nèi)容都有諸多相似甚至相同之處(如對殺人、傷害、盜竊、搶劫一類犯罪的規(guī)定)。但我們恐怕沒有任何理由能夠認(rèn)為古代刑法中也存有“犯罪構(gòu)成。所以在設(shè)定犯罪構(gòu)成或者以之為思維前提的時候,腦中必須有一個價值前提:可操作性與安全性。豝“可操作性”即犯罪構(gòu)成理論必須滿足認(rèn)定犯罪的要素充足性要求,且在此基礎(chǔ)上符合人的思維習(xí)慣;“安全性”即運用一種理論體系對法律進(jìn)行解釋的時候,體系自身的特性能夠盡可能有效阻止因為思維的慣性可能導(dǎo)致的法的不安全(總的說來是受益于“法即常理”哲學(xué)的體現(xiàn))。但筆者認(rèn)為,可以這么闡述價值追求,但沒有必要創(chuàng)設(shè)一個諸如“可操作性”、“安全性”之類的術(shù)語(“任何一種新的提法,只要它沒有解決傳統(tǒng)提法的詬病,或者因此而產(chǎn)生的問題比之前更多,則這種新的提法是根本沒有必要的”),有時候這樣的做法往往給法律人之間的交流平臺人為地設(shè)置障礙,我想這也不是學(xué)者們愿意看到的。