祁占勇

摘 要：建立完善和健全的教師聘任制是高校人事制度改革的核心。高校教師聘任合同的法律性質(zhì)存在著行政合同、勞動(dòng)合同、雇傭合同以及兼具行政與民事雙重特點(diǎn)的特殊合同等不同觀點(diǎn)，從而導(dǎo)致實(shí)踐視域中教師聘任合同書(shū)存在著適用法律缺失、充斥大量政策性用語(yǔ)、顯失公平與合理、自行設(shè)定、人事?tīng)?zhēng)議處理不暢等方面的合法性缺失。我們認(rèn)為，高校教師聘任合同具有勞動(dòng)合同的法律性質(zhì)，在聘任制下，教師的勞動(dòng)適用《勞動(dòng)法》。

關(guān)鍵詞：高校教師聘任合同；行政合同；雇傭合同；勞動(dòng)合同

聘任制是高校人事制度改革的核心與重心。我國(guó)《教師法》、《高等教育法》、《關(guān)于深化高等學(xué)校人事制度改革的實(shí)施意見(jiàn)》等教育法律法規(guī)以及教育規(guī)章中有關(guān)教師聘任制的規(guī)定，為高校教師聘任制的實(shí)施提供了法源性的法律依據(jù)以及政策支撐。

但是，問(wèn)題的核心是高校與教師簽訂的聘任合同到底是什么性質(zhì)的聘任合同，聘任合同的性質(zhì)不同，法律后果迥異，法律救濟(jì)的途徑也大相徑庭。這也使得當(dāng)前基于教師聘任合同而發(fā)生的高校與教師之間的人事?tīng)?zhēng)議處于一個(gè)“法律真空”的狀況，致使教師受損的權(quán)益未能及時(shí)地獲得救濟(jì)，這不符合法治社會(huì)的基本原則與要求。因此，高校教師聘任合同的法律性質(zhì)亟待明晰。

一、高校教師聘任合同法律性質(zhì)的爭(zhēng)論

高校教師聘任制是高等學(xué)校與教師在遵循公開(kāi)招聘、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄用的原則下，在雙方法律地位平等的基礎(chǔ)上簽訂聘任合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，而形成的高校教師任用制度。聘任制就是聘任合同制，聘任關(guān)系就是合同關(guān)系，合同關(guān)系是高等學(xué)校與教師法律關(guān)系的基礎(chǔ)。對(duì)這一性質(zhì)，以及聘任爭(zhēng)議適用《教育法》、《教師法》和《高等教育法》以及《民法通則》和《合同法》，理論界與司法實(shí)踐界幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議。問(wèn)題的關(guān)鍵在于高校與教師簽訂的聘任合同是什么性質(zhì)的合同？是勞動(dòng)合同、民事合同、雇傭合同抑或兼具多重特性的合同？概括地講，目前關(guān)于高校教師聘任合同法律性質(zhì)的爭(zhēng)論，主要有如下觀點(diǎn)。

一是勞動(dòng)合同的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，高校教師聘任合同無(wú)論就其形式，還是就其合同的內(nèi)容及其產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)，都應(yīng)屬于勞動(dòng)合同的范疇。名為聘任合同，實(shí)際上是教職工的勞動(dòng)合同。因而，就高等學(xué)校而言，無(wú)論是作為傳統(tǒng)的“干部”的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)和管理人員，還是普通的教師，他們與單位之間的法律關(guān)系就是勞動(dòng)合同關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)納入《勞動(dòng)法》的調(diào)整范圍?！皠趧?dòng)法應(yīng)該是勞動(dòng)領(lǐng)域的基本法，應(yīng)該統(tǒng)領(lǐng)一切勞動(dòng)關(guān)系。所有有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的立法都應(yīng)以它為基礎(chǔ)。事業(yè)單位與其職工的關(guān)系，包括學(xué)校與教師的關(guān)系，本質(zhì)上也是勞動(dòng)雇傭關(guān)系，應(yīng)該可以適用勞動(dòng)法?！盵1] “我國(guó)學(xué)校人事制度改革的深化和教師聘用制度的確立，使學(xué)校與教師關(guān)系具備勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)?！盵2]

二是行政合同或公法合同的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，事業(yè)單位的管理方式和性質(zhì)都不同于企業(yè)，事業(yè)單位工作人員又各有其專業(yè)特點(diǎn)，因而，教師聘任合同既不同于受《合同法》所調(diào)整的民事合同，也不同于受《勞動(dòng)法》所調(diào)整的勞動(dòng)合同，而更多地具有行政合同的特征，或視為一種公法合同。[3] 高等學(xué)校的特殊地位決定了其與教師締結(jié)的契約具有更加濃郁的公法合同的色彩。由于教師聘任合同涉及作為公共性質(zhì)的教育，因此，決定了其性質(zhì)不同于一般民事合同，應(yīng)“將教師作為公務(wù)員來(lái)定位，將教師和高等學(xué)校締結(jié)的聘任合同視為公法合同”[4]。教師聘任合同因其合同目的是完成高等學(xué)校的教學(xué)、科研及管理等屬于公務(wù)的事務(wù)，且高等學(xué)校與教師之間在訂立合同和履行合同時(shí)的地位并非完全對(duì)等，且其合同具有不自由等特征，故而此類合同應(yīng)定性為行政合同。[5] 同時(shí)，基于教育的公益性、高校的法律地位、教師的職業(yè)特點(diǎn)等方面的特殊性，如果將教師等同于一般的8小時(shí)工作者，是對(duì)教師地位的漠視與貶低。[6]

三是雇傭合同的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：“事業(yè)單位與其職工的關(guān)系，包括學(xué)校與教師的關(guān)系，本質(zhì)上也是勞動(dòng)雇傭關(guān)系?！盵7]持該觀點(diǎn)的人把勞動(dòng)合同視為特殊的雇傭合同，因此，勞動(dòng)關(guān)系從屬于雇傭關(guān)系。

四是兼具行政與民事雙重特點(diǎn)的特殊合同的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，教師聘用合同，并非是典型的行政合同或民事合同，而是兼帶有行政合同特征和民事合同特征的特殊合同。這種特殊性表現(xiàn)在：高校與教師之間不是典型的行政法律關(guān)系，也非典型純粹的民事法律關(guān)系，而是界于行政法律關(guān)系與民事法律之間的特殊法律關(guān)系。[8] “在雙方簽訂合同時(shí)，遵循契約自由原則，更多地體現(xiàn)私法色彩；在簽訂合同之后，遵循公共利益優(yōu)先原則，具有濃厚的公法色彩?！盵9]也就是說(shuō)，“教師聘用合同一方面它類似于行政合同形式，因?yàn)榻處熍c學(xué)校的人事關(guān)系一定程度帶有行政管理關(guān)系，雙方之間有一種指揮與服從的內(nèi)部管理關(guān)系，具有隸屬性、約定性和單方面性，這種關(guān)系不是教師與政府之間的普通的行政關(guān)系，而是一種特殊的性質(zhì)關(guān)系；另一方面教師與學(xué)校又具有民事關(guān)系的性質(zhì)。民事合同以司法自治為原則，只要當(dāng)事人不違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，就享有完全的契約自由。相對(duì)于民事合同，教師聘任合同的契約又具有不自由的特征，應(yīng)受到行政法治原則和符合國(guó)家教育目的性原則的制約。”[10]

二、實(shí)踐視域下的高校教師聘任合同的合法性缺失

由于當(dāng)前我國(guó)高校教師聘任合同法律性質(zhì)的不確定性、高校教師法律地位的模糊性以及高校與教師法律關(guān)系的復(fù)雜性、多重性，致使實(shí)踐中高校教師的聘任合同流于形式，缺乏“情理”與“法理”，依然帶有濃厚的單位所有制人身依附傾向。從法理層面來(lái)看，大多數(shù)高校的教師聘任合同書(shū)都存在著適用法律缺失、充斥大量政策性用語(yǔ)、顯失公平與合理、自行設(shè)定、人事?tīng)?zhēng)議處理不暢等方面的缺陷。具體來(lái)講，有以下幾點(diǎn)。

第一，在聘任合同書(shū)的“填寫(xiě)說(shuō)明”中，都有“除本合同所列內(nèi)容外，經(jīng)聘任單位與受聘人員協(xié)商一致，可增加有關(guān)條款”的規(guī)定，也就是說(shuō)，高校教師在與單位簽訂聘用合同時(shí)，對(duì)格式條文不得修改，而只能對(duì)其他問(wèn)題進(jìn)行約定。由此可見(jiàn)，高校在貫徹聘用合同制用以簽約時(shí)，當(dāng)事人之間是不平等的，對(duì)合同文本及格式、條文沒(méi)有選擇權(quán)，因此存在著聘用合同書(shū)不但是強(qiáng)制性規(guī)定，而且剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)。眾所周知，合同是確定合同各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的法律文件，簽訂合同是一個(gè)法律行為，合同一經(jīng)簽訂就具有受?chē)?guó)家法律保護(hù)的法律約束力，因此合同的簽訂必須貫徹自愿原則。而“填寫(xiě)說(shuō)明”的這項(xiàng)規(guī)定顯然違反簽訂合同的基本原則，即自愿原則。

第二，在“合同期限或聘期”條款中，都有崗位聘期年限，一般為三到六年，且有時(shí)間不等的試用期（有三個(gè)月、六個(gè)月甚至一年的），同時(shí)規(guī)定聘任期滿，聘任合同自動(dòng)終止。我們認(rèn)為，規(guī)定合同的最少年限，雖然保護(hù)了高校教師，但另一方面卻又限制了人才或人員的流動(dòng)，致使不少教師被阻滯下來(lái)。同時(shí)，如果我們將高校與教師的聘用合同理解為勞動(dòng)合同的話，依據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定試用期。勞動(dòng)合同中約定試用期不是必備條款，而是協(xié)商條款，是否約定由勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商確定。教師聘任合同中的試用期，一般是指高校和受聘教師為雙向選擇而在勞動(dòng)合同中約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期。目的是讓教師和用人單位相互考察，經(jīng)過(guò)一定時(shí)限的磨合、適應(yīng)，在雙方自愿的基礎(chǔ)上決定是否正式建立教師聘任勞動(dòng)關(guān)系。協(xié)商約定試用期,就必須遵守有關(guān)試用期的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律和政策規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，約定試用期時(shí)應(yīng)由高校和應(yīng)聘教師雙方平等協(xié)商約定，不得由用人單位一方強(qiáng)行規(guī)定。然而，目前的情況卻是高校單方面將擬定好的聘任合同書(shū)擺在教師面前，從來(lái)沒(méi)有協(xié)商的余地。

第三，在“工作任務(wù)與崗位職責(zé)”條款中，都明確地規(guī)定了受聘者必須完成的教學(xué)、科研、學(xué)科建設(shè)、人才培養(yǎng)等方面的任務(wù)，這本來(lái)是無(wú)可厚非的。然而，這種規(guī)定帶有單方性、強(qiáng)制性，同時(shí)對(duì)存在的特殊情況沒(méi)有明確地進(jìn)行規(guī)定，作為教師沒(méi)有選擇的權(quán)利，是一種強(qiáng)制性的義務(wù)條款。

第四，在“權(quán)利與義務(wù)”條款中，關(guān)于聘任方與受聘方權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定存在著不平衡性、不對(duì)等性。從權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來(lái)看，二者具有結(jié)構(gòu)相關(guān)、功能互補(bǔ)、數(shù)量相當(dāng)、價(jià)值主從等特點(diǎn)，同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)彰顯權(quán)利的優(yōu)先性。然而，在目前的聘任合同書(shū)中，對(duì)聘任方更多地是權(quán)利性規(guī)范，而對(duì)受聘方則更多地是義務(wù)性、禁止性規(guī)范。如甲方“依照國(guó)家法律、法規(guī)及學(xué)校的有關(guān)規(guī)定，對(duì)乙方工作進(jìn)行考核和獎(jiǎng)懲”?！耙曳皆谄钙趦?nèi)所取得的教學(xué)、科研等成果均屬職務(wù)成果，其發(fā)表有關(guān)論文、著作或申報(bào)有關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)、專利和科研項(xiàng)目及經(jīng)費(fèi)等，均須同時(shí)署乙方及甲方名（作者單位只能署甲方名）?！?/p>

第五，在“合同的變更、解除與終止”條款中，高校的聘任合同書(shū)都明確地規(guī)定了由于客觀情況、國(guó)家政策法規(guī)等方面情況的改變與變更，合同經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更與解除。而且，都明確地載有“出現(xiàn)下列情形之一的，本合同自行終止”的事項(xiàng)。也就是說(shuō)在有的情況之下，聘任方可以單方面地解除合同，可以不與受聘方協(xié)商，比如“因違反校規(guī)而被開(kāi)除；有嚴(yán)重的失職、瀆職行為、師德敗壞；工作期間，惡意詆毀甲方，對(duì)甲方的聲譽(yù)或利益造成嚴(yán)重?fù)p害；因違反國(guó)家法律、法規(guī)，被依法追究刑事責(zé)任”?！坝信撟骷倩蚱墼p行為，如偽造經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、獎(jiǎng)勵(lì)證書(shū)、健康證明等，或謊報(bào)成果、剽竊他人成果的；乙方患病或者負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事教師崗位工作的”，聘任方可以解除合同。我們認(rèn)為，這里存在著德治與法治的論爭(zhēng)。什么是師德敗壞？其程度是什么？什么情況才算是對(duì)甲方的聲譽(yù)或利益造成嚴(yán)重?fù)p害呢？等等問(wèn)題，并不是一種制度層面的規(guī)范，更應(yīng)該是道德層面的約束。在法制社會(huì)中，我們不能把道德看成是評(píng)判是非、裁定爭(zhēng)議的核心方式和主要標(biāo)準(zhǔn)，道德范疇的問(wèn)題應(yīng)通過(guò)加強(qiáng)道德教育來(lái)解決，二者不應(yīng)混淆和相互替代。同時(shí)，高校的聘任合同亦不能與相關(guān)的法律法規(guī)相抵觸，應(yīng)遵循法律保留原則、比例原則、法律優(yōu)先原則，且也應(yīng)增加“但甲乙雙方在聘用合同中另有約定的除外”，這對(duì)雙方才公平。

第六，在“附則”條款中，多數(shù)高校的聘任合同書(shū)中基本都有“本合同條款與法律、法規(guī)、規(guī)章和政策相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定執(zhí)行；沒(méi)有規(guī)定的，由甲、乙雙方協(xié)商約定”的條款。這一條文雖規(guī)定了“本合同未盡事宜，均按法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定執(zhí)行”，而在司法實(shí)務(wù)中，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，人民法院審理案件只能適用法律與行政法規(guī)，而規(guī)章與政策是不能適用的，此時(shí)如何保護(hù)申訴者的合法權(quán)益呢？而且，多數(shù)高校教師聘任合同書(shū)中，基本都未涉及“人事?tīng)?zhēng)議處理”的條款，即使有，也是協(xié)商解決，并未有進(jìn)一步的救濟(jì)途徑。比如：經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，是否可向單位上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)調(diào)解；調(diào)解無(wú)效的，是否可以按照有關(guān)規(guī)定向人事?tīng)?zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁不服的，是否可以尋求司法救濟(jì)等等問(wèn)題，都沒(méi)有明確地規(guī)定。

三、高校教師聘任合同法律性質(zhì)的再審視——聘任制下高校教師合法權(quán)益的保障

如前所述，目前高校教師聘任合同書(shū)存在著適用法律缺失、人事?tīng)?zhēng)議處理不暢等問(wèn)題。我們認(rèn)為，問(wèn)題的關(guān)鍵仍在于：要準(zhǔn)確地定位高校教師聘任合同的法律性質(zhì)。

從世界范圍來(lái)看，大陸法系國(guó)家高校教師的法律地位是國(guó)家公務(wù)員或地方公務(wù)員，教師與學(xué)校的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系，教師聘任制合同是行政合同，教師權(quán)益救濟(jì)途徑有申訴、行政復(fù)議、行政訴訟、民事訴訟；英美法系國(guó)家高校教師的法律地位是自由職業(yè)者，教師與學(xué)校的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系，教師聘任合同是勞動(dòng)合同，教師權(quán)益救濟(jì)途徑有調(diào)解、民事訴訟。[11]

而在我們國(guó)家，高校教師的法律地位存在著專業(yè)人員、國(guó)家工作人員、特殊的勞動(dòng)者等多種爭(zhēng)論，相應(yīng)地對(duì)高校教師聘任合同的法律性質(zhì)也存在著雇傭合同、行政合同、勞動(dòng)合同、兼具行政與民事雙重特點(diǎn)的特殊合同等觀點(diǎn)。而且，最近幾年發(fā)生的一些解聘教師事件也反映出這樣一個(gè)問(wèn)題，即高校教師被解聘的隨意性較大，缺乏直接的法律依據(jù)，并且教師被解聘后，由于缺乏相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，使得教師被侵害的合法權(quán)益難以得到補(bǔ)償和救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，高校教師聘任合同實(shí)質(zhì)上是一種勞動(dòng)合同。所謂勞動(dòng)合同，也稱勞動(dòng)契約、勞動(dòng)協(xié)議，它是指勞動(dòng)者同企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位等用人單位為確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，勞動(dòng)者加入某一用人單位，承擔(dān)某一工作和任務(wù)，遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則和其它規(guī)章制度。企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等用人單位有義務(wù)按照勞動(dòng)者的勞動(dòng)數(shù)量和質(zhì)量支付勞動(dòng)報(bào)酬，并根據(jù)勞動(dòng)法律、法規(guī)和雙方的協(xié)議，提供各種勞動(dòng)條件，保證勞動(dòng)者享受本單位成員的各種權(quán)利和福利待遇。同時(shí)，《教育法》、《教師法》和《高等教育法》對(duì)于教師聘任制的規(guī)定與《勞動(dòng)法》中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定是一致的。聘任制的一切原則，聘任合同的簽訂和效力的評(píng)價(jià)，合同的變更、轉(zhuǎn)讓，合同的訂立程序，合同的履行、終止、爭(zhēng)議的解決，合同條款的內(nèi)容與構(gòu)成都與勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定相一致。比如國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)》中規(guī)定的一些合同內(nèi)容，基本上都是根據(jù)《勞動(dòng)法》中相應(yīng)的條款制定的。

高等學(xué)校與教師簽訂聘任合同是勞動(dòng)合同，適用于勞動(dòng)法?！敖處熂炔皇枪珓?wù)員，也不是從事國(guó)家公務(wù)的工作人員。因此，在聘任制條件下，教師的勞動(dòng)適用《勞動(dòng)法》?！盵12] 最高人民法院作出的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋［2003］13號(hào)）也進(jìn)一步明確了高校教師聘任的法律適用問(wèn)題。這一司法解釋拋棄了原來(lái)的“人事制度適用于干部的使用和管理，勞動(dòng)制度適用于工人的招用與管理”的規(guī)定，作出“事業(yè)單位與工作人員之間的辭職、辭退及履行聘任合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》”的決定，而且，該法第三條也明確了“人事?tīng)?zhēng)議”是事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行合同所發(fā)生的糾紛，同時(shí)賦予教師聘任爭(zhēng)議的可訴性，即“當(dāng)事人對(duì)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的人事?tīng)?zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)所作的人事?tīng)?zhēng)議仲裁不服，自收到仲裁裁決之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)依法受理”。這從司法解釋的角度進(jìn)一步明確了教師聘任合同適用《勞動(dòng)法》，從而使教師聘任爭(zhēng)議從單純的申訴救濟(jì)途徑擴(kuò)展到司法救濟(jì)渠道。

總而言之，實(shí)行教師聘任制是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的必然要求和迫切愿望，實(shí)現(xiàn)了教師從身份到契約的偉大轉(zhuǎn)變，打破了原有的教師職稱評(píng)定與職務(wù)聘任完全對(duì)應(yīng)的局面。目前，我們迫切需要確定聘任制下高校教師的法律地位以及高校與教師的法律關(guān)系，從而明晰高校教師聘任合同的法律性質(zhì)，使各高校在推行教師聘任制中有法可依、有章可循，切實(shí)保障教師的合法權(quán)益，最終形成“人員能進(jìn)能出、職務(wù)能上能下、待遇能升能降、優(yōu)秀人才能夠脫穎而出、充滿生機(jī)與活力的用人機(jī)制”。

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