王小青

縱觀有關傳銷的報道，用“浩瀚”來形容確實不為過。令人驚心的大案屢見不鮮，如轟動全國的瑪雅傳銷案，涉案人員達50萬人；震驚全國的301傳銷大案，傳銷人員涉及18個省市、60多萬人，涉案金額20多億元；億霖木業(yè)傳銷案騙取的資金則達上百億元。有業(yè)內(nèi)專家估算，全國約有上千萬人參與了傳銷活動，傳銷吸收了上千億元的民間資金。目前我國的傳銷活動仍然十分猖獗，不僅“拉人頭”式的傳銷組織數(shù)量居高不下，在個別地區(qū)屢禁不止，而且利用互聯(lián)網(wǎng)進行的傳銷活動正日趨嚴重，傳銷人員和作案的方式都更加隱蔽，也更趨向職業(yè)化。更為嚴重的是，很多傳銷組織利用國際金融危機影響，誘騙學生、農(nóng)民、下崗人員參與傳銷活動。傳銷行為在各地愈演愈烈，已經(jīng)對社會經(jīng)濟生活造成了重大影響，成了社會的“毒瘤”。國家必須加快立法，從根本上改變傳銷難以遏制的局面。2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》第4條規(guī)定了傳銷犯罪，無疑是對這種局面的積極反應。

一、《刑法修正案（七）》第4條規(guī)定的傳銷犯罪的罪名確定及構(gòu)成特點

（一）罪名的確定

《刑法修正案(七)》第4條在《刑法》第224條之后增加有關傳銷犯罪的規(guī)定，作為第224條之一。早在此之前，最高人民法院在2001年3月29日給廣東省高級人民法院的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》(以下簡稱《批復》)中規(guī)定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照《刑法》第２２５條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，非法傳銷在我國法律中被明確定性為“非法經(jīng)營罪”。

但“非法經(jīng)營罪”這一罪名頗遭學界質(zhì)疑。非法經(jīng)營罪是有特定含義的，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營罪的前提是擾亂市場秩序，而且必須有正常的經(jīng)營活動，真實的商品、標的。

而傳銷活動本來就沒有領取營業(yè)執(zhí)照，也不可能獲得行政許可。有的傳銷活動不是以公司的形式出現(xiàn)的，也不是以個體工商戶的形式出現(xiàn)的。有的傳銷組織為了逃避執(zhí)法部門的打擊，避免“人贓俱獲”，已由過去的傳實物轉(zhuǎn)向傳虛擬物，即所謂的“傳人頭”。拉人頭式傳銷已經(jīng)占整個傳銷行為的80%—90%以上。它的主要目的不是推銷產(chǎn)品，而是非法吸收資金，往往以“拉人頭”、收入門費為主要謀利手段，并沒有正常的市場交易活動。那么將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為以非法經(jīng)營罪定性便具有極大的不當性。

此外，非法經(jīng)營罪需要計算經(jīng)營額，這與傳銷所得是不同的。

《刑法修正案（七）》對“傳銷”明確入罪化，使傳銷犯罪成為獨立罪名，這的確在某種程度上可以擺脫以前對非法傳銷行為定罪難的困境。對于罪名，宜確定為“組織、領導傳銷活動罪”。理由在于：

1.從《刑法修正案(七)》第4條的規(guī)定看，其規(guī)定的行為類型僅限于“組織、領導”行為，而不包括“積極參加”、“參加”等行為；

2.“組織、領導”行為的對象是“傳銷活動”而非“傳銷組織”或其他?！耙酝其N商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序”都是對傳銷活動的界定；

3.當前，根據(jù)國務院《禁止傳銷條例》的規(guī)定，在我國的所有傳銷活動都是非法的，不存在合法的傳銷。因此，對“傳銷”沒有必要增加“非法”一詞進行限定，將該條的罪名確定為“組織、領導傳銷活動罪”即可。[1]

（二）定義和構(gòu)成特點

組織、領導傳銷活動罪，是指組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序活動的行為。構(gòu)成特點：

1.組織、領導傳銷活動罪中的傳銷在具體內(nèi)容方面可以總結(jié)為：必須要同時具備入門費和拉人頭這兩個主要條件，還要具備引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加、騙取財物等其他次要的條件。法條中的“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”是對入門費這個條件的表述。法條中的“按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”是對拉人頭這個條件的表述。由于法條在入門費與拉人頭這兩個條件之間用的是“并”而不是“或者”，所以，入門費和拉人頭這兩個條件必須要同時具備，才成立傳銷；

2.被作為224條之一，即合同詐騙罪的一種，本罪客體理應是“市場秩序”。市場秩序是指國家對市場主體進入市場后進行監(jiān)督和管理而形成的有序狀態(tài)。它包括市場交易秩序、市場競爭秩序和市場管理秩序；

3.本罪的主體可以是年滿16周歲的自然人，也可以是單位；

4.本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己的行為是組織、領導傳銷行為，仍然予以實施，且要求以騙取財物為目的。

二、傳銷組織者、領導者是否包括傳銷C級（主任，家長，寢室長）

“組織、領導傳銷活動罪”要明確界定誰是傳銷的組織、領導者，除傳銷網(wǎng)頭（A、B級）外，有人建議把傳銷C級（主任，家長，寢室長）也列入重點打擊的對象。他們認為，在傳銷組織中，C級頭目扮演了舉足輕重的角色，雖然他們還不是傳銷的受益者，但他們是傳銷的真正組織者，在傳銷網(wǎng)頭（A、B級）深居幕后遙控指揮以后，他們是傳銷騙術的具體實施者，如果把這些小頭目抓進去以后，整個傳銷網(wǎng)絡將會群龍無首，很快就會土崩瓦解?！白ヮ^目，摧網(wǎng)絡”，抓到C級后，可順藤摸瓜，抓獲更多的躲在幕后遙控指揮的B級、A級頭目，以摧毀整個傳銷網(wǎng)絡。

筆者認為，傳銷活動涉及的人員眾多，而本罪重在打擊組織者、領導者，力圖將傳銷活動控制在初始階段，并不需要等有了某種活動、獲得非法所得才可以處罰。傳銷網(wǎng)絡中眾多的小頭目應該屬積極參加者，尚不在組織者、領導者之列，否則打擊面就太大了。一般的傳銷參與者僅屬一般違法，根本不構(gòu)成犯罪。

凡是組織、領導傳銷的，國家就堅決打擊，并追究其刑事責任。對上當受騙的大量傳銷人員，我們則采取教育為主的方針，引導他們走合法經(jīng)營的道路。要嚴格區(qū)別這兩類不同性質(zhì)的矛盾。

三、關于罪與非罪

（一）什么是直銷

直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。直銷是上世紀四十年代起源于美國的一種商業(yè)模式，起初產(chǎn)品是以日用品和化妝品為主(美國叫Personal Care)，通過直銷員“走門串戶”地向那些遠離市中心或大型商場的人們推銷，短短的幾十年來發(fā)展迅速，成為美國甚至是很多國家的主流銷售模式之一，讓許多需要彈性時間又有事業(yè)心的人們實現(xiàn)了自己的價值，由于進入門檻低，全球從事直銷的人近年來在不斷激增。直銷是眾多現(xiàn)代經(jīng)銷模式中的一種，這種經(jīng)銷模式可以有效降低企業(yè)運營成本。直銷的基本形式：通過人員進行銷售、在固定營業(yè)場所之外進行銷售、向最終消費者銷售。

（二）如何區(qū)別傳銷和直銷

傳銷與直銷的區(qū)分很復雜很困難，過去直銷和傳銷在我國全部都是禁止的，后來因為WTO入世談判其中的無店鋪經(jīng)營開放了一部分，直銷與傳銷有了區(qū)分。直銷是合法的，而對傳銷活動必須予以堅決禁止。

區(qū)別一：有無入門費。一些非法傳銷公司會收取硬性的入門費，數(shù)額在三五百到千元不等。當然還有一些“聰明”的非法傳銷公司，他們會有其他的變通形式，比如：以入門認購產(chǎn)品為由來收取幾百到千元不等的費用，作為取得加入、介紹或發(fā)展他人的資格，并以此獲得回報。而在正規(guī)的直銷公司是沒有這一塊費用的。

區(qū)別二：有無依托優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。傳銷公司往往依托的產(chǎn)品是無價值但價格高的產(chǎn)品，一套只值幾十塊錢的化妝品可以標價為幾百甚至上千元。而規(guī)范直銷企業(yè)的產(chǎn)品標價則物有所值。

區(qū)別三：產(chǎn)品是否流通。非法傳銷企業(yè)不過是個“聚眾融資”游戲，高額的入門費加上無法在市場中流通的低質(zhì)高價產(chǎn)品，不會維持太長時間。他們的銷售方式是采取讓入門的所有銷售代表都要認購產(chǎn)品，但這些產(chǎn)品不在市場上流通，只作為拉進下一個銷售人員的樣本或者宣傳品。最后的局面是所有銷售人員人手一份，產(chǎn)品根本沒有在市場中流通或者銷售。并且這些非法傳銷公司的組織者的收益主要也來自參加者繳納的入門費或認購商品等方式變相繳納的費用，因為產(chǎn)品不流通，組織者多半利用后參加者所繳付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作。

但直銷企業(yè)則完全相反，一方面企業(yè)產(chǎn)品要求質(zhì)量好，另一方面，產(chǎn)品在市場上的銷售也比較好。對于直銷企業(yè)而言，產(chǎn)品優(yōu)良與否是決定產(chǎn)品銷量的根本原因，因為產(chǎn)品的流通渠道是由生產(chǎn)廠家通過營銷代表到顧客手中的，中間沒有其他環(huán)節(jié)，并且少有廣告。

區(qū)別四：有無退貨保障制度。非法傳銷公司的產(chǎn)品一旦銷售就無法退換，或者想方設法給退貨顧客設置障礙。這一點在直銷企業(yè)中完全不同。凡是正規(guī)的直銷企業(yè)都會為顧客提供完善的購貨保障。

區(qū)別五：銷售人員結(jié)構(gòu)有無超越性。以拉人頭來實現(xiàn)獲取收益的非法傳銷公司，在銷售人員的結(jié)構(gòu)上往往呈現(xiàn)為“金字塔”式，這樣的銷售結(jié)構(gòu)導致誰先進來誰在上，同時先參加者從發(fā)展下線成員所繳納的入門費中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定，其后果是先加入者永遠領先于后來者。這種不可超越性在直銷公司就不存在，在直銷企業(yè)中無論參與者加入先后在收益上表現(xiàn)為“多勞多得”。

區(qū)別六：有無店鋪經(jīng)營。我國經(jīng)歷了1998年全面整頓金字塔式傳銷后，很多外來直銷企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)型。從那時起，“店鋪雇傭推銷員”的模式就成了規(guī)范直銷企業(yè)的主要銷售模式。這種特殊的直銷經(jīng)營方式，讓推銷員歸屬到店，這樣不僅與公司關系直接而且還便于管理。非法傳銷企業(yè)往往停留在發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡從事無店鋪的經(jīng)營活動狀態(tài)。直至今天，有無店鋪仍然是我國市場上區(qū)分非法傳銷和直銷的一個直觀區(qū)別。

（三）《刑法修正案（七）》不包括團隊計酬型的傳銷

《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為：（１）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；（２）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（３）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的?！?/p>

一般認為，《禁止傳銷條例》第7條第1項規(guī)定的是拉人頭型的傳銷；第2項規(guī)定的是入門費型的傳銷；第3項規(guī)定的是團隊計酬型的傳銷。只要具備拉人頭型、入門費型、團隊計酬型這三種類型之一，就是傳銷。

對照《刑法修正案（七）》和《禁止傳銷條例》，我們可以很明顯地看出，二者在關于傳銷的具體內(nèi)容方面存在很大差異，主要有兩點：一是《刑法修正案（七）》對傳銷的認定條件要嚴格于《禁止傳銷條例》；二是《刑法修正案（七）》不包括團隊計酬型的傳銷。

團隊計酬型的傳銷是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益。而這一點，在《刑法修正案（七）》關于傳銷的表述中沒有任何提及。所以，《刑法修正案（七）》中的傳銷不包括團隊計酬型的傳銷。

在《刑法修正案（七）》實施后，團隊計酬型的傳銷只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，而不再是違反刑法的犯罪行為。對于《刑法修正案（七）》實施之前的團隊計酬型傳銷行為，只要尚未作出生效的判決，根據(jù)刑法時間效力中的從舊兼從輕原則，就只能按無罪處理。

為什么《刑法修正案（七）》沒有將團隊計酬型的傳銷作為打擊對象？這絕不是立法的疏忽。拉人頭和收取入門費的社會危害性要大于團隊計酬的社會危害性。所以，拉人頭和收入門費是各國普遍禁止的。但多層次團隊計酬在很多國家是合法的，我國政府只是根據(jù)具體國情禁止了團隊計酬。修正案的打擊重點也只是入門費和拉人頭型這兩種傳銷。

總之，所有的傳銷都是非法的，但并非所有的傳銷都構(gòu)成犯罪。

注釋：

［1］高銘暄、趙秉志、黃曉亮、袁彬：《〈刑法修正案(七)〉罪名之研析(上)》，載《法制日報》2009年3月18日。