黃煥忠　陳云祥

摘要：合同管理處于工程建設(shè)管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。加強(qiáng)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理及反索賠研究，使業(yè)主方明白怎樣規(guī)避承包商的合同索賠，甚至有理有利地向承包商進(jìn)行反索賠，具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)項(xiàng)目 合同管理 索賠

1.緒言

我國房地產(chǎn)行業(yè)尚處于起步階段，房地產(chǎn)企業(yè)整體素質(zhì)不高，普遍存在“散、小、差”的現(xiàn)象，所謂“散”，指整個行業(yè)房地產(chǎn)企業(yè)數(shù)量多而散；所謂“小”是指企業(yè)規(guī)模小，自有資金小，凈資產(chǎn)小；所謂“差”，指資質(zhì)差、信譽(yù)差。在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域還普遍存在著法律尚不健全且有法不依嚴(yán)重的現(xiàn)象，市場競爭激烈且合同各方地位不平等，市場運(yùn)行不規(guī)范以致合同約束力不強(qiáng)，合同管理水平低以致合同履行與管理困難，索賠和反索賠意識薄弱等等現(xiàn)象。

由于忽視了對房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中合同關(guān)系的梳理，項(xiàng)目管理人員對整個項(xiàng)目中的合同管理關(guān)系不清楚，以致不少房地產(chǎn)商不重視項(xiàng)目的合同管理問題，在合同簽訂之前不對合同進(jìn)行總體的策劃，不充分利用招投標(biāo)來對各單位進(jìn)行對比權(quán)衡以求簽訂更有利于己的合同條款，合同簽訂了也沒用來系統(tǒng)地指導(dǎo)施工，更不善于利用反索賠來應(yīng)對承包商的索賠以保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益。

加強(qiáng)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理及反索賠研究，使業(yè)主方明白怎樣預(yù)防和減少承包商的索賠、甚至有理有利地向承包商進(jìn)行反索賠，加強(qiáng)業(yè)主與承包商雙方的索賠意識以及規(guī)范相應(yīng)的索賠機(jī)制，具有相當(dāng)重要的現(xiàn)實(shí)意義。

2. 房地產(chǎn)項(xiàng)目中的索賠管理及其意義

2.1 索賠及其反索賠

索賠管理是項(xiàng)目合同管理的一部分,廣義的索賠管理包括索賠和反索賠：

1、索賠是指在工程承包或者經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中,合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約、其他過錯或者雖無過錯,但由無法防止的外因致使本方受到損失時,要求對方給予賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)力。

2、反索賠則是為避免對方索賠造成經(jīng)濟(jì)損失而實(shí)施的合理行為

2.2 索賠管理的意義

合同管理處于工程建設(shè)管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。在目前市場經(jīng)濟(jì)條件下索賠與反索賠是合同管理中的必然產(chǎn)物。我國目前的房地產(chǎn)開發(fā)市場走向招標(biāo)承包競爭機(jī)制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經(jīng)驗(yàn)均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利，但隨著我國參與國際工程項(xiàng)目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實(shí)踐以及國內(nèi)的部分大型房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施,索賠管理顯得非常重要，F(xiàn)IDIC合同條件具體規(guī)定了進(jìn)行索賠的條件、程序和要求，具有較強(qiáng)的可操作性。新的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)法》也專門提出了責(zé)任劃分和賠償條款，這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。

實(shí)踐證明,雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項(xiàng)有效保障措施,沒有索賠管理,實(shí)際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實(shí)施的正當(dāng)權(quán)力,是落實(shí)和調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。

同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進(jìn)了甲、乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平和按經(jīng)濟(jì)規(guī)律沿法制化軌道實(shí)施工程建設(shè)。

2.3 房地產(chǎn)項(xiàng)目中索賠管理的內(nèi)容

在國際通用合同條件下，對工程合同雙方都賦予合理地向?qū)Ψ竭M(jìn)行索賠的權(quán)利，以維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益受損一方正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。在房地產(chǎn)開發(fā)中，業(yè)主方的索賠管理工作一般有以下兩個方面的工作：

1、對承包商的索賠要求報告進(jìn)行評論和反駁,指出其不符合合同條款的地方,或計(jì)算錯誤等,使其索賠要求被否定;或大刀闊斧地去除索賠要求中的不合理的部分；

2、利用合同條款賦予自己的權(quán)利,對索賠者違約的地方提出反索賠要求,以維護(hù)自己的合法利益,抗衡承包商的索賠要求。

承包商會尋找一切索賠機(jī)會,以期得到利潤和工期補(bǔ)償,因此,業(yè)主應(yīng)特別注意因自身原因造成工程延期是否對關(guān)鍵線路產(chǎn)生影響,盡量避開雨季施工,減少雨季施工的費(fèi)用索賠,從而節(jié)約投資。注意積累有關(guān)施工質(zhì)量缺陷和拖延工期等承包方違約的素材,做好索賠準(zhǔn)備。

3. 房地產(chǎn)項(xiàng)目中規(guī)避合同索賠的措施

3.1 規(guī)避合同索賠的主要途徑

業(yè)主方預(yù)防索賠事件發(fā)生的主要途徑是通過強(qiáng)有力的合同管理防止干擾事件的發(fā)生，也即防止了索賠事件的發(fā)生根源。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于業(yè)主方和承包單位雙方來說都是不利的。因此，應(yīng)努力從預(yù)防索賠發(fā)生著手，洞察工程實(shí)施中可能導(dǎo)致索賠的起因，對合同漏洞有充分的預(yù)測和分析，盡量將爭執(zhí)解決于合同簽訂和實(shí)施之前，在工作中減少失誤，防止和減少索賠的發(fā)生。

3.2 具體措施

1、項(xiàng)目開始前，做好充分準(zhǔn)備工作，避免因資金不到位、設(shè)計(jì)未完成、征地和拆遷等因素造成停工、窩工、機(jī)械設(shè)備閑置。

2、招投標(biāo)及簽訂合同階段，選擇適當(dāng)?shù)某邪贤愋?，恰?dāng)?shù)剡x擇承發(fā)包模式和劃分標(biāo)段，從而減少承包商之間的施工干擾，保證合同正常履行，從而減少施工索賠；

3、完善承包合同條款，在不違背公平原則下，可以通過附加條款對某些內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。在合同實(shí)施階段，大力加強(qiáng)設(shè)計(jì)審查和監(jiān)理工作，及時發(fā)現(xiàn)圖紙錯誤，避免施工中由于設(shè)計(jì)變更而引起索賠。

4、不斷提高業(yè)主和監(jiān)理方的業(yè)務(wù)素質(zhì)，減少錯誤指示，增強(qiáng)工作責(zé)任性，提高工程監(jiān)理水平；

5、做好監(jiān)理記錄，發(fā)現(xiàn)問題及時處理，避免時過境遷難以核對；

6、加強(qiáng)質(zhì)量管理，強(qiáng)化質(zhì)量跟蹤，避免或減少由于抽樣檢查和工程復(fù)查而引起索賠；索賠事件發(fā)生后應(yīng)及時采取有效措施，如及時調(diào)整施工進(jìn)度計(jì)劃，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

3.3 變被動為主動——反索賠

業(yè)主方對承包方的索賠進(jìn)行反駁或提出新的索賠要求，是變被動為主動的一個措施。

1、反索賠的原則

反索賠的原則是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)損，實(shí)事求是地認(rèn)可承包商合理的索賠要求，反駁、拒絕不合理的索賠要求，按合同法原則公平合理地解決索賠問題。反索賠和索賠一樣必須依合同條款和工程實(shí)際發(fā)生的情況有理有利的進(jìn)行，而不是胡亂狡辯、隨意地討價還價或漫天要價。

業(yè)主方利用反索賠來對抗承包商的索賠，使雙方最終都作出讓步，互不支付。因?yàn)楣こ讨械母蓴_事件通常雙方都有責(zé)任，雙方都有失誤和違約的地方。業(yè)主方抓住承包商的失誤提出反駁，迫使承包商也必須作出讓步，從而平衡掉承包商的索賠要求。在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中，業(yè)主方可找出承包商在過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題和管理不善之處加以重罰，以對抗承包商的索賠要求，從而達(dá)到不付或少付的目的。

2、實(shí)施反索賠的措施

1)工期延誤反索賠

當(dāng)工期延誤屬于承包單位責(zé)任時，業(yè)主方對承包單位進(jìn)行索賠，即由承包單位支付延期竣工違約金。業(yè)主方在確定違約金的費(fèi)率時，一般要考慮以下因素：業(yè)主方盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi)；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費(fèi)。違約金的計(jì)算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計(jì)算，累計(jì)賠償額一般不超過全同總額原10%。

2)施工缺陷索賠

當(dāng)承包單位的施工質(zhì)量不符全施工技術(shù)規(guī)程的要求或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定或在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時，業(yè)主方有權(quán)向承包單位追究責(zé)任。如果承包單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作，業(yè)主方有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包單位承擔(dān)。

3)對指定分包人的付款索賠

當(dāng)工程承包單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，業(yè)主方可以直接按照監(jiān)理工程師和業(yè)主方的證明書，將承包單位未付給指定分包人的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給分包人，并從應(yīng)付給承包單位的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。

4. 結(jié)束語

房地產(chǎn)行業(yè)是一個高投入、高風(fēng)險的行業(yè)，能否規(guī)避風(fēng)險、提高利潤關(guān)鍵在于項(xiàng)目開發(fā)中強(qiáng)有力的項(xiàng)目管理，而合同管理特別是業(yè)主方的合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心，直接關(guān)系到項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度、投資、質(zhì)量目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)該加強(qiáng)在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中業(yè)主方的合同管理和反索賠研究，革新合同管理的理念和思維，為推動房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展做出貢獻(xiàn)?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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