郭　洋

【摘 要】商事登記制度是商法的重要組成部分，需要從以下幾個(gè)方面來不斷完善：商事登記的立法模式的選擇；商事登記的性質(zhì)和功能；強(qiáng)制登記的存廢；商事登記的實(shí)質(zhì)審查與形式審查；主體資格與經(jīng)營資格的分合問題等，以期能更有效的維護(hù)交易安全和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】商事登記 現(xiàn)狀 完善

商事登記又稱商業(yè)登記，是指商主體或商主體的籌辦人或負(fù)責(zé)人、代表人，為設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商法典、專門的商事登記法或其它法律法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容及程序，將法定登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)提出，經(jīng)其審查核準(zhǔn)，登記于登記簿并公布于眾的行為。

一、我國商事登記制度立法的現(xiàn)狀

（一）我國商事登記立法的特點(diǎn)

中古時(shí)代，商人組織行會(huì)，欲取得商人資格，必須注冊(cè)登記在會(huì)員名簿上，是謂商事登記法之搖籃。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和相關(guān)精神的日益滲透，對(duì)商事登記制度的建立大有裨益，但意識(shí)形態(tài)層面的影響是深遠(yuǎn)且隱性的；其次我國現(xiàn)行立法體制實(shí)際上深受行政體制的制約和影響，多數(shù)單行法紀(jì)實(shí)施條例概由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。再者，由于商法理論研究的不足，使商事登記制度難以形成一個(gè)有機(jī)的體系。在學(xué)界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門制定一套統(tǒng)一、完整、協(xié)調(diào)，并充滿現(xiàn)代理念的商事登記制度，顯然是不切實(shí)際的。

（二）我國現(xiàn)行商事登記制度立法的缺陷與不足

1.我國商事登記立法分散、政出多門，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃

我國目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記制度的規(guī)定散見于各匯總法律法規(guī)中。林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內(nèi)容既有交叉重疊，又有相互沖撞的對(duì)抗，更有疏漏的法律盲點(diǎn)和真空地帶。

2.我國商事登記的多元立法，導(dǎo)致差別待遇現(xiàn)象嚴(yán)重且程序極不統(tǒng)一

由于商事登記法規(guī)的規(guī)定不統(tǒng)一，不同的商事主體被不平等對(duì)待，戳傷了商事主體依法履行登記義務(wù)的積極性。這種制度顯然與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的自由平等理念不符。在我國加入WTO后的大背景下，這種“差別待遇”，無異于給商事主體的自由發(fā)展套上了枷鎖，背離了商法的私法本質(zhì)。

3.前置審批程序因缺乏有效的法律約束而過多過濫

我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》作為最基本的商事登記法律文件，確立了企業(yè)登記的前置行政審批制度，并貫穿于企業(yè)法人辦理開業(yè)登記和變更登記和注銷登記的各個(gè)環(huán)節(jié)。我國商事主體進(jìn)入市場(chǎng)的門檻實(shí)際上已被名目繁多的行政審批前置程序和實(shí)質(zhì)性證明文件大大提高，需要提交的證明文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過商事登記法的明文規(guī)定，使登記的透明性大打折扣，腐敗亦可能發(fā)生。

4.重事前把關(guān)，輕事后監(jiān)管，重靜態(tài)管理輕動(dòng)態(tài)管理

就整個(gè)商事登記程序而言，目前絕大多數(shù)國家都采用通用的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則，我國的現(xiàn)行商事登記制度監(jiān)管重心卻是企業(yè)的準(zhǔn)入年檢制度，但由于不實(shí)行登記責(zé)任制度及登記簿和相關(guān)文件管理制度的欠缺，使所謂的年檢制度也多流于形式。這種重企業(yè)出生，輕企業(yè)死亡的認(rèn)知和制度設(shè)計(jì)，導(dǎo)致登記信息公信力的削弱。

二、完善我國商事登記制度立法的若干思考

（一）我國商事登記立法模式的選擇

針對(duì)分散、復(fù)雜的商事登記立法形式，若要改革我國商事登記法的多元化和不統(tǒng)一編纂模式，兼顧商事主體登記的效率和安全，在我國最有實(shí)際意義的就僅是單行法模式，即制定一部既適用各種主體的、總括性的、原則性的一般規(guī)則，又根據(jù)不同主體的不同情況有所側(cè)重統(tǒng)一的《商事登記法》。這樣不僅可以消除各個(gè)法律文件的沖突，也可以彌補(bǔ)“空白”和疏漏，有利于形成市場(chǎng)準(zhǔn)入的均等機(jī)會(huì)和條件，有利于形成自由、公平的市場(chǎng)競爭秩序，也有利于商事主體在自由、公平競爭中實(shí)現(xiàn)自己的利益。

（二）明確我國商事登記的性質(zhì)及功能

關(guān)于商事登記的性質(zhì)，學(xué)界素有爭議，大家均承認(rèn)其積具有明顯的私法意義上的功能，也具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能。筆者認(rèn)為，商事登記固然有其貌似公法性的一面，但絕不能過分予以強(qiáng)調(diào)。相反，把它更多的理解為私法性質(zhì)更有利于商事登記立法的正確定位。

關(guān)于商事登記的功效，理論界對(duì)此基本上形成了共識(shí)，商事登記主要有兩方面的功效。其一，商事登記是為了保證交易安全。商事登記法明確規(guī)定需要登記的事項(xiàng)，有助于相關(guān)當(dāng)事人對(duì)相關(guān)交易主體資信能力進(jìn)行了解，有助于維護(hù)未來的交易安全。其二，商事登記是為了增進(jìn)交易效率。一方面有利于促進(jìn)交易主體的個(gè)人效率；另一方面有利于增進(jìn)社會(huì)整體效率。

（三）強(qiáng)制登記主義及其存廢問題

根據(jù)商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現(xiàn)代商事登記制度有強(qiáng)制登記主義和任意登記主義之分。我國目前采取的是強(qiáng)制登記主義，即凡是從事工商經(jīng)營活動(dòng)的任何組織和個(gè)人，必須履行登記手續(xù)，方能開展經(jīng)營活動(dòng)。嚴(yán)格講，強(qiáng)制登記主義與企業(yè)自治原則是不完全契合的，但基于對(duì)交易安全和交易秩序的維護(hù)及商事交易便捷對(duì)外觀主義和公示制度的強(qiáng)烈要求，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家多采用強(qiáng)制登記主義。即使仍然采用任意登記主義的國家，在法律上雖不將商事登記作為商主體資格或能力取得之邏輯前提，但規(guī)定未進(jìn)行商事登記者從事的營利性經(jīng)營活動(dòng)不具有對(duì)抗善意第三人的效力，從而促使商主體主動(dòng)履行商事登記程序。但是，這容易使商事登記工作人員形成權(quán)力本位和對(duì)商主體的“賦權(quán)”意識(shí)。故限定在對(duì)影響國家產(chǎn)業(yè)政策的特殊行業(yè)或國家有意在一定程度上實(shí)行壟斷的行業(yè)，對(duì)于一般的行業(yè)，則可能放松一些，實(shí)行任意登記。

（四）實(shí)質(zhì)審查與形式審查的制度選擇

關(guān)于商事登記的審查主要有實(shí)質(zhì)審查、形式審查和折衷審查三種立法例，我國目前采取的是全面審查制，也即實(shí)質(zhì)審查制。對(duì)于實(shí)質(zhì)審查，其最大的弊端就是效率低下，而且登記機(jī)關(guān)要有效的解決審查事項(xiàng)的真實(shí)性問題非常困難。

相對(duì)于實(shí)質(zhì)審查和折衷審查主義，筆者更傾向于實(shí)行形式審查主義。因?yàn)椋菏紫?，它符合公平正義的法則，商事登記的結(jié)果和利益直接歸屬于申請(qǐng)人，體現(xiàn)了利益與負(fù)擔(dān)的均衡，符合公平正義的法則。其次，它更具有可行性，在申請(qǐng)材料真實(shí)性的掌握上，顯然申請(qǐng)人比登記機(jī)關(guān)更具有優(yōu)勢(shì)地位，更清楚其真實(shí)性。再者，它更符合申請(qǐng)人得利益。只有建立在申請(qǐng)人對(duì)登記事項(xiàng)及相關(guān)文件的真實(shí)性負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)之上，登記審查和登記程序才可能簡便而且富有效率。而登記審查和登記程序的簡便、高效，無疑更為符合申請(qǐng)人的利益。

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(作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）