摘要：隨著兩大法系法律制度的日趨融合，行政判例制度在兩大法系的法律制度中都被采納，并在行政領域發(fā)揮著重要的作用。從比較法的角度出發(fā)，分析兩大法系中行政判例制度的興起、發(fā)展、創(chuàng)制、效力，并結(jié)合我國的現(xiàn)狀，試圖構(gòu)建我國的行政判例制度。

關(guān)鍵詞：行政判例制度；創(chuàng)制；效力；構(gòu)建

中圖分類號D915.4 文獻標識碼A 文章編號1671—7287(2009)02—0034—05

一、國外行政判例制度的興起與發(fā)展

1 大陸法系

大陸法系國家是以成文法而著稱的，其法律形式一般為法典，被喻為法律的“自動售貨機”的法官只需按部就班地運用法律，如約翰所說“被框于學究式的形式邏輯的三段論式之中，即成文法規(guī)是大前提，案件事實是小前提，案件的判決則是推論出的必然結(jié)果”，這樣就忽視了法官在填補法律漏洞方面的能動性。隨著全球化的加劇以及兩大法系的趨同，大陸法系也逐步引進了判例制度。

①法國

作為行政法“母國”的法國在大革命以后，為排除以巴黎高等法院為代表的保守勢力以司法權(quán)干預大革命的改革，立憲會議1790年以法律的形式規(guī)定司法職能與行政職能之間永遠分離。在當時缺少成文法典依據(jù)的情況下，這個舉措使行政法院不得不結(jié)合個案裁判來確立行政法治原則和規(guī)則，并由此形成了許多蘊涵行政法原理和基本規(guī)則的重要判例，如行政行為無效的理由、行政賠償責任的條件、公產(chǎn)制度、行政合同制度、公務員的法律地位等。正如弗德爾所言：“如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在，如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在，但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在于成文法中，而存在于判例之中”。法國行政判例制度就是在這種背景下發(fā)展而成。

②德國

由于歷史法學派的影響，德國的法律制度改革一直比較重視習慣法和判例制度的建構(gòu)，所以“行政法一般原則是通過司法判決和法律學說演變形成，早期的行政法總則幾乎沒有成文法的規(guī)則”。德國行政法中的許多基本原則也是聯(lián)邦憲法法院在處理實際案件中通過判例發(fā)展起來并逐步得到廣泛承認的，比如普魯士高等法院在著名的“十字架山案”中確立的比例原則，正如布律爾所說：“法律永遠不是一個凝固的系統(tǒng)，而且是具有變化的固有屬性，時時處在變化中。那么就必須用一個適當?shù)脑~來表現(xiàn)這一不斷改變社會關(guān)系的、既有破壞性、又有創(chuàng)造性的作用的詞，用‘習慣法’這一詞來表述并不過分。在這一廣泛的含義中，習慣法在暗中制定新的法律，它是法律規(guī)則的生命力，它的應用范圍是無限的。它并不是法律各種淵源的一種，可以毫不夸張地說，它是法律的唯一淵源”。此外，被視為準法律淵源的行政習慣、權(quán)威性學說也常以判例為載體，發(fā)揮著補充制定法漏洞的作用。

2 英美法系

英美法系是傳統(tǒng)的判例法國家，判例法有久遠的歷史淵源?！白裱壤薄ⅰ胺ü僭旆ā钡戎匾瓌t是在英美法系不斷完善的司法過程中，由法官通過發(fā)揮主動性而不斷創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)的。行政判例制度也是在特定的歷史環(huán)境下被創(chuàng)造和應用的。

①英國

一般認為英國是判例法的起源地。歷史上的英國處于比較分散的狀態(tài)，在盎格魯撒克遜人入侵后，建立了若干王國，為了社會的穩(wěn)定，各地都有地方習慣法。1066年，諾曼底人征服英格蘭后，現(xiàn)有的習慣法既難以維持社會秩序，也難以制定一部征服者與被征服者都能普遍遵守的法律。為了改變現(xiàn)狀，威廉國王決定一方面建立中央司法機關(guān)國王法院，另一方面建立巡回審判制度。巡回法院的建立將各地所遵守的習慣逐步加以統(tǒng)一并形成了判例。在這之后，判例就成為了法院審理相同案件的依據(jù)，“遵循先例”和“法官造法”等原則也隨之產(chǎn)生，并形成了判例法。英國屬于普通法系國家，沒有公法和私法之分。從原則上來說，政府與公民、公民與公民之間應受同一法律約束和管轄，所以判例法制度同樣也適用于行政法。至19世紀后半葉，行政法上出現(xiàn)了正式的判例匯編，嚴格的遵循先例原則得以確立，英國的行政判例制度最終得以形成。

②美國

由于英國對美國的殖民統(tǒng)治，美國的法律制度深受英國的影響，美國行政法同樣也深受影響。但是，美國在英國的殖民統(tǒng)治時期，英國法并沒有占支配地位。獨立戰(zhàn)爭勝利以后，美國國內(nèi)存在著承襲英國普通法和進行法典編纂兩種傾向?！爱敃r，紐約州憲法規(guī)定要起草成文的、系統(tǒng)的法典，律師菲爾德作為法典編纂派的代表，堅決主張法典編纂，認為法典能使法律具有固定性、確定性和預先可知性，反對法官像英國那樣成為立法者。美國律師公會會長卡特則領導了反對編纂的一派，他認為，調(diào)整人們行為的規(guī)則來自習慣，判例只表明公眾對社會習慣的認可。因而法官只是發(fā)現(xiàn)法律而不是立法，相反，法典編纂會妨礙法律的成長”。這兩種傾向的斗爭，最后以卡特為代表的普通法一方取得了勝利，美國在整體上確立了判例法的傳統(tǒng)，判例法完善的同時也標志著行政判例法制度的建立和完善。

二、國外行政判例制度的內(nèi)容

1 行政判例的創(chuàng)制

①大陸法系

大陸法系的法官在解決難題時首先引用制定法規(guī)則，制定法規(guī)則構(gòu)成了司法判決中推理或相反論據(jù)的主要素材。而英美法系的法官創(chuàng)制行政判例法時更多的是依賴于“區(qū)別技術(shù)”來創(chuàng)制新的法律規(guī)則。

就法國判例創(chuàng)制方式而言，學界稱之為“制定法依賴型判例創(chuàng)制”，其創(chuàng)制主體由法官組成，創(chuàng)制方式主要借助于法律解釋技術(shù)。具體到行政法領域，解釋的依托點主要有兩個：憲法和行政法典。相應地，法官創(chuàng)制行政判例主要有兩條途徑：“一是通過對憲法的解釋，形成新的規(guī)則，這是下行路線；二是將部門行政法典中的原則加以提升，使之適用于新的案件類型，這是上行路線”。

與法國相比，德國行政判例的創(chuàng)制主體構(gòu)成相對較為簡單，它由聯(lián)邦行政法院和州行政法院的法官組成。德國行政判例的創(chuàng)制方式與法國相同，也屬于“制定法依賴型判例創(chuàng)制”，法官在解決難題時首先引用制定法規(guī)則，制定法規(guī)則構(gòu)成了司法判決中類推或相反論據(jù)的主要素材。但這兩個大陸法系國家還是有一些區(qū)別的。在德國，法理是法定的法律淵源，而法理與判例是相輔相成的關(guān)系：一方面，法理最主要的載體是判例，借判例發(fā)揮其實質(zhì)上的法源作用；另一方面，法理學說又從判例中汲取營養(yǎng)，以調(diào)整完善自身。所以相較于法國而言，德國行政判例的創(chuàng)制方式又具有“法理依賴型”的特征。

②英美法系

在英國，行政判例主要的創(chuàng)制主體是各高級法院的法官。行政判例主要由以下4種方式產(chǎn)生：第一，在原有行政法律規(guī)范不完備的情形下，行政判例的創(chuàng)制主體依衡平原則和自然正義原則裁判，此判例即為一新的法律規(guī)則。第二，在已有相關(guān)行政判例的情形下，行政判例的創(chuàng)制主體可在原有判例的基礎上，利用區(qū)別技術(shù)，懸置原判例，創(chuàng)造新的法律規(guī)范。第三，行政判例的創(chuàng)制主體還可以以行政制定法為基礎，通過法律解釋進行裁判，并形成新的規(guī)則。第四，法官還可以利用行政制定法中的規(guī)定，類推適用于相似的案件，并形成新的判例和法律規(guī)則。

美國行政判例的創(chuàng)制主體主要是聯(lián)邦法院和州法院的法官，還包括獨立管制機構(gòu)。美國行政判例的創(chuàng)制方式和英國基本相似，但是也存在一些區(qū)別：第一，美國行政判例的創(chuàng)制主體通過解釋行政制定法進行裁判，在形成新的規(guī)則時，其造法空間要受行政制定法和立法機構(gòu)的嚴格控制。第二，美國的法律解釋技術(shù)吸收了成文法系的成果，將大陸法系和普通法系的優(yōu)點集于一體，使得行政判例制度更具有合法性和可行性。

2 行政判例的地位與效力

①大陸法系

在大陸法系的許多國家中，行政判例屬于一種非正式意義上的法律淵源。格倫頓教授認為這種法律淵源是一種“輔助性的淵源”，在制定法和習慣不明確、不完備時，才可以發(fā)生作用，但其沒有法律拘束力，僅有事實上的拘束力。

在法國，法律中沒有英美司法制度中的遵循先例原則，法院的判決只對本案件有效，對以后的案件及下級法院的判決沒有法律拘束力。正如王名揚所說：“法國是一個成文法國家，法院判案原則上以成文法為根據(jù)。法院的判決只對本案有效，對以后的案件和下級法院的判決沒有拘束力”。但這并不表示先例不能發(fā)揮作用，最高行政法院的行政判例對下級法院和行政機關(guān)有著實際的拘束力。因為在法國，下級法院為了使其所作的判決能夠盡量不被上級法院所撤銷而影響其加薪和升職，一般會遵循上級法院的判例，這也是法國行政判例制度賴以存在的基礎。此外，正是因為大陸法系的傳統(tǒng)，行政判例只是一種非正式的法律淵源，相對于成文法而言，其效力較弱，法律位階較低。

德國行政判例和法國一樣，屬于非正式的法源，僅具有事實上的影響力和約束力。與法國不同的是，德國行政判例更具有事實拘束力，盡管德國沒有遵循先例原則的適用，但是，在德國，法理是法定的法律淵源，而法理與判例是相輔相成的。所以，相比于法國，德國行政判例的事實拘束力更強。

②英美法系

英國是普通法系判例法的發(fā)源地，判例法的傳統(tǒng)比較悠久。近代英國“議會主權(quán)”原則的確立，使得行政制定法的效力優(yōu)于行政判例法，但就實際地位而言，判例法仍然是第一位的，制定法是第二位的。雖然其也加強了行政立法。但這常被看作是行政制定法對行政判例法的貢獻。此外，因為行政判例基本上由各法院的法官“造法”而成，依據(jù)遵循先例的原則，他們之間的效力表現(xiàn)在：首先，歐洲法院在解釋歐共體法時所做的判決對所有英國法院都有拘束力。其次，上議院的判決對所有英國法院有拘束力，但它自己在一定條件下可以不遵循自己先前的判決。再次，上訴法院的判決、高等法院的判決對所有下級法院有約束力，但對其自身沒有拘束力。最后，所有下級法院均受以上高級法院判決的約束L7J。

美國深受英國判例法的影響，在行政法領域中，判例法也有十分重要的地位。美國雖以行政判例法為基礎，但是美國法律體系中行政成文法的地位明顯高于英國。正如王名揚先生說：“一是立法改變判例法；二是立法接受判例法；三是立法作為判例法的淵源；四是判例法限制立法的適用”。因此，美國伊利諾伊大學比較法教授彼得·哈伊認為，美國現(xiàn)在的法律制度更像一種判例法和制定法的混合制度，即行政判例彌補行政制定法的不足，在特定歷史時期獨立地發(fā)揮作用，待條件成熟時，行政判例就被制定法所吸收，上升為成文法條。作為普通法系國家，美國也有“遵循先例”原則，但其在“遵循先例”的嚴格程度上達不到英國的要求，這是由美國法院的組織機構(gòu)所造成的。美國有聯(lián)邦法院和州法院，在聯(lián)邦法院中又有聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦地方法院，由于各個法院之間不存在嚴格統(tǒng)一的等級制度，故“遵循先例”原則就不能得到嚴格的遵循。

3 兩大法系行政判例制度的區(qū)別

通過上述關(guān)于兩大法系中的行政判例制度的一般介紹，可以看出：兩大法系行政判例制度有著很大的差異，主要表現(xiàn)在4個方面。

第一，行政判例的產(chǎn)生背景不同。大陸法系的行政判例產(chǎn)生的背景是在行政權(quán)脫離司法權(quán)的控制后，沒有成文法對法律關(guān)系進行調(diào)整的情況下，就借鑒了英美法系的判例法傳統(tǒng)，進而產(chǎn)生了許多行政法原則，為行政判例制度提供了理論基礎。而對英美法系而言，因為其具有判例法的傳統(tǒng)，在這種判例法的氛圍下，行政法難免會受其影響，進而為行政判例制度的產(chǎn)生提供基礎。第二，行政判例的創(chuàng)制方式不同。大陸法系的行政判例主要是靠法官解釋部門行政法典而形成的，它仍以行政制定法為基礎，即在解釋過程中出現(xiàn)的判例也是在制定法基礎上引申出來的。然而，英美法系行政判例的創(chuàng)制是以行政先例為基礎，法官通過推理和區(qū)別技術(shù)創(chuàng)制出新的法律原則或規(guī)則，如果沒有先例可以遵循，法官可以通過審判活動創(chuàng)制出新的行政判例。第三，行政判例的地位不同。大陸法系國家以行政制定法為主要淵源，絕大部分行政法領域是由制定法來規(guī)定的，只有在制定法沒有規(guī)定或者與“民意”不合時，法官才會援引行政判例。然而，在英美法系國家里，行政判例法是主要的法律淵源，它適用于大部分的行政法領域。隨著兩大法系的融合，行政制定法在英美法系只有通過法官在判例中解釋之后，才在有限的范圍里發(fā)揮作用。第四，行政判例的效力不同。大陸法系國家不承認遵循先例原則，行政判例只具有事實上的拘束力。即便如此，行政先例在某些情況下僅有說服作用，行政判例的拘束力遠不及英美法系國家。而英美法系國家嚴格按照遵循先例原則審理案件，法官審理案件時要受到行政先例的嚴格約束。若沒有先例，法官可以“造法”，所造之法對今后的審判具有法律拘束力。

三、我國行政判例制度構(gòu)建

1 行政判例制度的類型選擇

行政判例制度在各國的法律體系中發(fā)揮著不同的作用，這是由于各國行政判例的類型不同：第一種是把判例作為最重要法律淵源，如英國和美國；第二種是把判例作為成文法補充的正式法律淵源之一，如法國和我國的臺灣地區(qū)；第三種是把判例作為行政法的非正式法律淵源，如德國和日本。筆者認為我國應采取第二種類型。

從中國古代的“鑄刑鼎”開始至今，我國的法律傳統(tǒng)一直以制定法為主，判例法為輔。在法律移植的過程中，如何使法律本土化是首要考慮的問題。對于第一種類型而言，其不適合我國的現(xiàn)狀。英美的判例制度是一種“區(qū)別技術(shù)”的思維方式，我國現(xiàn)在的法官在大陸法系的熏陶下，不可能一下子就改變思維方式，即便照搬英美也是勞民傷財，不符合法經(jīng)濟學的一般原則。就第三種類型而言，筆者認為隨著兩大法系的日益融合，英美法系判例制度的優(yōu)越性不斷顯示出來，特別是判例制度的靈活性及其判決結(jié)果的易接受性，相對于成文法的滯后性、呆板性有著補充的作用，所以對我國而言，引進行政判例制度是必要的，進而可以使之成為成文法補充的正式法律淵源之一。

2 行政判例制度的創(chuàng)制

行政判例制度的創(chuàng)制主要包括創(chuàng)制主體和創(chuàng)制程序兩個方面。所謂行政判例的創(chuàng)制主體即行政判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬問題。在研究這個問題的時候，一定要將其與行政判例的來源主體區(qū)分開。行政判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬就是確定哪一級法院有創(chuàng)制行政判例的權(quán)力，而行政判例的來源主體是指判例的終審判決是由哪一級法院做出的。在確定創(chuàng)制主體時，首先得確定哪一級法院具有作出判例的終審判決權(quán)力，即行政判例的來源主體。其次得確定哪一級法院有創(chuàng)制行政判例的權(quán)力。對于我國來說，行政判例的創(chuàng)制權(quán)應歸屬于最高審判機關(guān)——最高人民法院。但我國行政訴訟實行的四級二審終審制，大多數(shù)行政案件由基層法院初審，中級法院終審，很少能上升到最高院，如果僅由最高院公布自己的判決為判例，那么判例所發(fā)揮的作用也是可想而知的。筆者認為，在我國可以繼續(xù)采取最高法院選編公布典型案例的做法，選擇編輯下級法院有典型意義的案例公布并上升為判例，這樣既可以增加判例的數(shù)量，又可以降低國家的成本，節(jié)約司法資源。

行政判例的創(chuàng)制程序大致可以分5個方面：①遴選。在最高人民法院內(nèi)部成立行政判決收集小組，負責對全國各級人民法院的行政判決進行收集、整理，挑選出具有代表性的判決。②審批。經(jīng)過遴選的判決，應提交最高法院審判委員會討論審核。最高法院審判委員會首先應該認定該判決是否已經(jīng)生效，其次應該認定判決的事實認定和法律適用是否正確，只有經(jīng)過審批的判決才可以成為判例。③公布。行政判例應定期在最高人民法院創(chuàng)辦或認可的刊物上公布出來，如《最高人民法院公報》、《人民法院報》等，此外，最高人民法院也可以自己創(chuàng)辦一個新的雜志，如《行政判例總匯》。只有經(jīng)過最高人民法院公布的案件才具有拘束力。④報備。最高人民法院在公布判例的同時，應當將公布的判例報全國人民代表大會備案。全國人民代表大會法制工作機構(gòu)有權(quán)對報備的判例進行法律審查，全國人民代表大會及常委會有權(quán)對判例的合法性進行審查監(jiān)督，對于其認為與立法精神相違背的判例，有權(quán)通過一定的形式宣布它部分失效或全部失效。⑤廢除。社會在不斷進步，在判例已經(jīng)滯后于社會的發(fā)展抑或判例已經(jīng)上升為成文法時，判例應該被廢除，廢除的判例應該在《最高人民法院公報》、《人民法院報》等權(quán)威雜志上公布。

3 行政判例的效力

我國行政判例的效力雖不及英美國家“遵循先例”，但判例還是應該有其效力。首先，得區(qū)分判例和判決。判例是經(jīng)最高人民法院遴選、審批、公布等程序才產(chǎn)生的，其效力相當于司法解釋，具有較強的法律拘束力。而判決只是法官在處理一般案件時的裁決結(jié)果，并不當然具有拘束力。其次，在司法實踐過程中，法官該如何運用判例和成文法呢?在我國，行政判例相當于最高法院的司法解釋，其位階應低于成文法，故有成文法規(guī)定時應適用成文法的規(guī)定。同時，法院在司法審判過程中沒有相關(guān)的成文法適用于案件的審理，其可以適用行政判例。最后，在現(xiàn)實審判中若同時存在成文法和行政判例，法官該如何適用呢?筆者認為，判例是成文法的補充，既然有相關(guān)的成文法了，判例就應該被廢除，也就是說不存在兩者共存的現(xiàn)象。適用行政判例來判案，尤其是裁判文書中引用判例的，應指明其編號，并將判例中所蘊含的法律原則、法理與所審理案件相結(jié)合。

四、結(jié)語

行政判例制度是一個舶來品，對其引進有一定的必要性和可能性。眾所周知，我國地域遼闊，歷史悠久，僅僅依靠成文法的規(guī)定來治理國家，不但會使法律體系顯得臃腫，并且可能會使一些法律未明文規(guī)定的事件得不到一個符合民意的處理。當然我們也不能照搬國外的行政判例制度，我們應該用“拿來主義”，用批判的眼光，結(jié)合我國的實際，真正使國外的行政判例制度在我國實現(xiàn)本土化，使之更有利于我國的法治進程。

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