李令慶

[摘要]就遺失物是否適用善意取得，《物權法》第107條作了否定性的規(guī)定，并賦予了原權利人有限的回復請求掇。該規(guī)定似乎來考慮到現(xiàn)實生活的復雜性，做了“一刀切”的規(guī)制，這本身有失允當；另外，在立法價值選擇上過夯她向原權利人的利益傾斜本身將可能損及交易之安全和迅捷。因此，立法應區(qū)務善意及惡意而為不同的規(guī)定，并對相關制度予以完善。

[關鍵詞]遺失物；善意取得{回復請求權

[中圖分類號]D912，1[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2009)01—0099—04

就遺失物是否適用善意取得，學界論述較多，各國的立法也各有不同。我國《物權法》對此則采多數(shù)國家立法例，原則上不承認遺失物適用善意取得，《物粳法》第107條如是規(guī)定之：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無權處分人請求損害賠償，或者自知道或應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得遺失物的，權利人請求返還原物時應支付受讓人所付出的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償?！痹摋l在否認遺失物適用善意取得的基礎上，賦予了原權利人回復請求權。就遺失物是否適用善意取得以及回復請求權的設置是否合理，筆者認為此有待商榷。因此，本文擬以此二者為考察對象，來探討遺失物的回復請求權問題。

一、對遺失物不適用善意取得的反駁

就遺失物回復請求權的探討，其前提是對回復請求權產生的追問，遺失物回復請求投產生的前提為遺失物不適用善意取得，就此根基是否牢固，筆者不敢萄同。善意取得制度之本旨在于對善意第三人因信賴物權公示而基于公示物權的公信力，與動產之占有人或不動產的登記人所為之交易，法律賦予該行為以法律效力，善意第三人基于法律的規(guī)定而當然取得所有權。由此可知，善意取得制度是對無權處分行為的例外規(guī)定。從這個意義上理解，一切無權處分行為都應受到善意取得這個例外規(guī)則的約束，而不管所處分之物為占有委托物還是占有脫離物抑或其他，善意第三人依法取得所有權亦當然可以抗辯原權利人的追及。然而立，法對此卻否認遺失物的適用，并賦予原權利人以回復請求權，就該問題我們應從理論通說談起。

(一)對理論通說的反駁

理論通說認為；動產脫離真正的所有人，而由讓與人占有，這并非基于所有人的意思，亦是所有人所不愿意看到的，基于財產所有粳無論何時何地都有受到普遍的保護的價值，以及維護社會的財產歸屬秩序，原則上應使受讓人不能取褥動產所有權。但是，所有人依其意思使讓與人占有其物的，系由所有人自己創(chuàng)造了一個可使第三人信賴的狀態(tài)，對交易安全產生危險，故應承擔其動產被他人無權處分的不利益?；谡加形形锏膱龊?，所有人并沒有謹慎選擇交易者，有過錯，因故所有人應為自己過鐨所生風險承擔法律上的不利益，而于占有脫離物的場合，因無所有人之過錯，因此應賦予其回復請求權，以對抗善意取得的強制性。

就此通說，筆者認為僅因有無所有人之意思表示而作為判斷其有無過錯，顯失允當，誠然，遺失物并非基于所有人之意思表示而被他人占有，但這里所有人亦未盡合理的保管義務，其物遺失本身就有過錯的因素，此其一；其二，保護物之所有者權益、維護物之歸屬秩序并非于占有脫離物場合顯得尤為重要，甚或可基于此否定物之交易安全，于占有委托物的場合，我們亦應保護物之歸屬，可見無論在占有脫離物還是占有委托物的場合，維護物之歸屬秩序均同等重要。而善意取得制度并非對物之歸屬的靜的安壘的全盤否定，其不過是對物之歸屬和物之交易的衡量，對權利所有與交易安全兩種價值的權衡，對個人利益與社會利益進行對比而做出的價值選擇，其不應因占有委托物之場合而優(yōu)先保護物之交易安全，而于占有脫離物之情形卻對物之歸屬情有獨鐘。同樣的善意，同樣的無權處分，于法律上卻有不同的效果，立法在兩種價值選擇中忽左忽右、搖擺不定，這樣只會造成秩序的混亂，社會的失范。因之，上述的通說理由并不充分。

(二)從法經濟學角度的否認

誠然，亦有學者從法律經濟學的角度對占有脫離物不適用善意取得予以闡釋：動產善意取得制度的合法性基本上是建立在受讓人征信成本高于權利人的防免成本，在占有脫離物的情況下，如適用善意取得，則權利人的防免成本高于受讓人的征信成本，故占有脫離物仍應作為善意取得的例外。同時他認為，判斷是否適用善意取得，應以“物權人是否容易向無權處分人或代其負責者追訴”為標準。這樣的理論闡釋可謂之理由充分，然而這種主觀上的想當然卻使該理論明顯地帶有主觀色彩，毫無客觀依據(jù)與評價的中立性。

當然其提出了“物投人是否容易向無權讓與人或代其負責者追訴”的標準，就此標準，我們不妨以一例檢驗之。于遺失物的轉讓場合，從即成理論分析，遺失物受讓人不可基于善意而取得所有權，原權利人可以請求回復，但于特定場合須支付受讓人支出的費用(比如：通過拍賣或于具有經營資質的經營場所購得等等)此時受讓人的征信成本相比較與占有委托物的場合并未發(fā)生變化，那么所有人的防免成本呢?其對已支出的費用仍得向遺失物的讓與人請求邋償，這種防免成本與原權人向占有委托物的讓與人請求賠償?shù)某杀静o大異，因故，在占有脫離物的場合，其防免成本同占有委托物的場合一樣，亦低于當事人的征信成本，按照以上的理論于占有脫離物的場合亦應適用善意取得。善意取得已成為無權處分的例外，而立法卻又在此基礎上設定了遺失物的例外，這樣只會導致立法的不確定性，人們喪失對法律的一般預期的同時，社會交易秩序亦變得混亂。

(三)制度層面的混亂

《物權法》第107條從制度層面賦予原權利人以回復請求權，顯然否定了占有脫離物適用善意取得的可能。而依此種制度設計展開來予以分析，無論是占有脫離物還是占有委托物，物之受讓人若均出自善意并符合善意取得制度的其他要件，其均應當然獲得所有權，而立法卻獨將遺失物排除在外，賦予原權利人回復請求權，這樣的制度設計只會使善意受讓人于交易時不得不去追問交易標的物的真正權利人，并要查證其為占有委托物抑或占有脫離物，這樣交易成本的增加勢必會影響交易的迅捷，并危及交易的安全。當受讓人基于善意而受讓標的物時還須負擔其被原權利人追及的潛在危險，征信成本的付出過巨顯是有悖民法之精神的。眾所周知，民法之本位已由權利本位向社會本位演變，民法之重心亦由確認物之歸屬關系向保護物之流轉關系傾斜，在這樣的太背景之下，立法的應然設計應在這個原則的統(tǒng)攝下展開，而非反其道而為之。立法已為無權處分之行為設置了善意取得的例外，卻又在善意取得中設置占有脫離物的例外，故《物權法》第107條對遺失物的制度設計本身將立法者的尷尬顯露無疑。

由上述分析，可以發(fā)現(xiàn)在制度抽象分析層面，無法給善