趙愛玲

由于我國(guó)商標(biāo)法沒(méi)有規(guī)定構(gòu)成近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商標(biāo)近似性的判斷往往仁者見仁智者見智，本文中，北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司律師柴旭通過(guò)一則商標(biāo)異議案的審理過(guò)程，點(diǎn)評(píng)了其中對(duì)商標(biāo)近似性的審查。

近似商標(biāo)是所有商標(biāo)爭(zhēng)議里面最難的問(wèn)題，在近似商品上使用近似商標(biāo)，使得商標(biāo)近似的認(rèn)定變得更為復(fù)雜。

“多彩”與“朵彩”、“皮爾卡丹”與“皮爾丹頓”、“酷兒”與“酷孩”、“紅亙”與“紅豆”，近年來(lái)，近似商標(biāo)不僅困擾商家而且困擾買家。近似商標(biāo)是所有商標(biāo)爭(zhēng)議里面最難的問(wèn)題，在近似商品上使用近似商標(biāo)，使得商標(biāo)近似的認(rèn)定變得更為復(fù)雜。

商標(biāo)侵權(quán)行為是指違反法律的規(guī)定，在相同或者類似商品或者服務(wù)上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意擅自使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識(shí)，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為。從我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定來(lái)看，商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成通常包括以下要件：一是造成損害后果或即將發(fā)生損害后果，即侵權(quán)行為給商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)造成損害或者即將造成損害，可表現(xiàn)為產(chǎn)品銷量下降，利益的減少或者商標(biāo)信譽(yù)降低等。二是行為違法性，即行為人未經(jīng)許可，也沒(méi)有其他法律依據(jù)而客觀上行使商標(biāo)權(quán)人依法所享有的權(quán)利。三是損害后果與違法行為有因果關(guān)系，即損害后果是由違法行為直接造成的。四是主觀上的狀態(tài)，包括有過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)兩種。一般情況下，行為人非法使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的，反向假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，在認(rèn)定是否侵權(quán)時(shí)以行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)為要件；而對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，認(rèn)定是否侵權(quán)時(shí)不以行為人主觀上過(guò)錯(cuò)為要件。

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，具體侵害商標(biāo)權(quán)的行為有以下幾種：一是未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為，又稱使用侵權(quán)；二是銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，即屬流通領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為，又稱銷售侵權(quán)；三是偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，又稱為商標(biāo)標(biāo)識(shí)侵權(quán)；四是未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的行為，在國(guó)外稱為反向假冒行為；五是給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。在對(duì)上述侵權(quán)行為認(rèn)定時(shí)，容易發(fā)生異議或者錯(cuò)誤的主要是對(duì)所謂“近似商標(biāo)”、“類似商品及服務(wù)”、以及“其他損害行為”的認(rèn)定。

為了適應(yīng)WTO規(guī)則，我國(guó)一些法律規(guī)定的修改順勢(shì)而出。TRIPS協(xié)議第41條規(guī)定：“當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)最終行政裁決進(jìn)行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對(duì)案件是非的初步司法裁決的法律方面進(jìn)行審查?！钡?2條規(guī)定：“有關(guān)取得和維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序中的行政終局裁決均應(yīng)由司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審議?！边@兩條規(guī)定直接導(dǎo)致我國(guó)商標(biāo)法的修改，商評(píng)委的終局裁決制度被取消，司法審查取代了行政終局裁決。

由于我國(guó)商標(biāo)法沒(méi)有規(guī)定構(gòu)成近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商標(biāo)近似性的判斷往往仁者見仁智者見智，自由裁量的空間比較大。商標(biāo)之間是否近似，如何判斷?

案情介紹及評(píng)審結(jié)果

2003年1月14日，王思看在第5類商品上向商標(biāo)局提出申請(qǐng)?zhí)枮?434397“夕陽(yáng)關(guān)健康之家”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。該注冊(cè)申請(qǐng)于2004年10月14日被商標(biāo)局公告，在公告期內(nèi)北京基恩愛生物技術(shù)有限責(zé)任公司委托北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)，異議人認(rèn)為被異議商標(biāo)與異議人申請(qǐng)?jiān)谙鹊摹跋﹃?yáng)美”商標(biāo)近似，根據(jù)《商標(biāo)法》第28條規(guī)定，商標(biāo)局應(yīng)駁回該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

2008年12月3日，商標(biāo)局以(2008)商標(biāo)異字第09433號(hào)異議裁定書部分駁回了被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)o

(2008)商標(biāo)異字第09433號(hào)異議裁定書裁定認(rèn)為：被異議商標(biāo)“夕陽(yáng)美健康之家”與引證商標(biāo)“夕陽(yáng)美”構(gòu)成近似商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第28條，部分駁回被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

法律依據(jù)及異議理由

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(三)缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

第二十八條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

關(guān)于本案的異議理由：

一、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于近似商標(biāo)

被異議商標(biāo)為“夕陽(yáng)美健康之家”，引證商標(biāo)為“夕陽(yáng)美”。兩商標(biāo)雖然并不完全相同，但是被異議商標(biāo)使用在第五類商品中的藥品。在藥品行業(yè)中，“健康”二字是對(duì)商品用途、效果的描述。不具有顯著性。被異議商標(biāo)中起識(shí)別作用的僅有“夕陽(yáng)美”三個(gè)字。被異議商標(biāo)中可識(shí)別部分與引證商標(biāo)完全相同，極易造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。

二、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)所使用的商品類似

被異議商標(biāo)申請(qǐng)使用的商品與引證商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品均為醫(yī)藥用品。而且由于引證商標(biāo)在全國(guó)范圍內(nèi)擁有較強(qiáng)的知名度，被異議商標(biāo)容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

律師點(diǎn)評(píng)

商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品和服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。

根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，中文商標(biāo)由三個(gè)或者三個(gè)以上漢字構(gòu)成，僅個(gè)別漢字不同，整體無(wú)含義或者含義無(wú)明顯區(qū)別，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

如果套用《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的上述規(guī)定，在本案中，被異議商標(biāo)由七個(gè)漢字組成，引證商標(biāo)為三個(gè)漢字組成。從數(shù)量上看，被異議商標(biāo)組成部分中的四個(gè)漢字組成是引證商標(biāo)所不具備的。被異議商標(biāo)有七分之四的組成部分并不相同。而且從漢語(yǔ)語(yǔ)法分析，“夕陽(yáng)美健康之家”一詞屬于名詞性短語(yǔ)，夕陽(yáng)美主要起修飾作用，修飾的中心語(yǔ)是“健康之家”這一名詞性短語(yǔ)。而引證商標(biāo)是“夕陽(yáng)美”屬于形容詞性，該詞中心語(yǔ)是“美”字。從漢語(yǔ)語(yǔ)法分析，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)漢語(yǔ)有較大區(qū)別。

在判斷商標(biāo)近似性的過(guò)程中不能機(jī)械的套用《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》。比對(duì)商標(biāo)近似性的過(guò)程中應(yīng)選擇商標(biāo)的顯著性部分進(jìn)行比對(duì)。

眾所周知，注冊(cè)商標(biāo)必須符合顯著性要求。如果一件標(biāo)識(shí)不具備顯著性則不能作為注冊(cè)商標(biāo)使用。從商標(biāo)法理論上看，商標(biāo)顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性。商標(biāo)的固有顯著性是指商標(biāo)在同商品或服務(wù)結(jié)合使用時(shí)，消費(fèi)者會(huì)立即認(rèn)為它是在標(biāo)指這

一商品或服務(wù)的出處，可以直接作為商標(biāo)受到保護(hù)。商標(biāo)的獲得顯著性是指直接表示商品或服務(wù)的特性或品質(zhì)的詞匯或特征，消費(fèi)者一般不會(huì)同特定的出處聯(lián)系在一起，也就是說(shuō)起不到區(qū)別出處的作用，但如果經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間、大范圍的使用，消費(fèi)者事實(shí)上已經(jīng)將該標(biāo)記同特定的出處聯(lián)系在一起，則該標(biāo)記即獲得了顯著性，因此也可以作為商標(biāo)受到保護(hù)。

商標(biāo)固有顯著性中可做出進(jìn)一步區(qū)分。商標(biāo)固有顯著性可分為標(biāo)識(shí)的顯著性與使用的顯著性。標(biāo)識(shí)的顯著性指的是標(biāo)識(shí)本身所具有的顯著性。如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)自身設(shè)計(jì)具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，那么相關(guān)公眾可以通過(guò)該標(biāo)識(shí)將其與其他經(jīng)營(yíng)者所區(qū)分。使用顯著性是對(duì)標(biāo)識(shí)顯著性的進(jìn)一步限制，判斷作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性還應(yīng)根據(jù)該商標(biāo)申請(qǐng)使用的商品進(jìn)行判斷，即使該標(biāo)識(shí)獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)，但是如果單純是對(duì)使用商品或者服務(wù)的描述，也不具備顯著性?！渡虡?biāo)法》第十一條規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(三)缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。上述規(guī)定是我國(guó)法律對(duì)商標(biāo)使用顯著性的法律規(guī)定。

根據(jù)上述理論，顯著性部分是商標(biāo)的核心部分。因而在比對(duì)商標(biāo)近似時(shí)，不應(yīng)機(jī)械地比對(duì)商標(biāo)組成。應(yīng)分析比對(duì)商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)的特征，將商標(biāo)中非顯著性部分進(jìn)行剝離。之后根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)于近似性進(jìn)行比對(duì)。商標(biāo)中對(duì)商標(biāo)使用商品特征進(jìn)行描述的部分并不具備顯著性，即使其在商標(biāo)中所占比重較大，也不足以起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》在對(duì)商標(biāo)近似性問(wèn)題進(jìn)行判斷時(shí)較為完整的貫徹了上述比對(duì)原則。根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》文字商標(biāo)近似的審查部分第11、12、13三部分規(guī)定：商標(biāo)是在他人在先商標(biāo)中加上本商品的通用名稱、型號(hào)、生產(chǎn)銷售或者使用場(chǎng)所的文字，或加上直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途以及其他特點(diǎn)的文字，一是相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

根據(jù)上述規(guī)定，在對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行判斷過(guò)程中，應(yīng)考慮到該商標(biāo)所使用商品或服務(wù)的名稱、生產(chǎn)銷售途徑、原料、質(zhì)量等產(chǎn)品特征。根據(jù)上述特征將該商標(biāo)中不具備顯著性的部分進(jìn)行剝離。剝離后的商標(biāo)組成則為商標(biāo)顯著性部分。

在本案中，商標(biāo)局在比對(duì)被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)近似性時(shí)正是貫徹了該方法。在本案中，被異議商標(biāo)申請(qǐng)使用的商品為第五類醫(yī)藥制品。而“健康”則為屬于醫(yī)藥制品所能達(dá)到的使用效果的描述。因而“健康之家”在被異議商標(biāo)中并不具備顯著性?！跋﹃?yáng)美”是該商標(biāo)顯著性的主要來(lái)源。比較被異議商標(biāo)的顯著性部分與引證商標(biāo)，可以看出二者完全相同。商標(biāo)局根據(jù)引證商標(biāo)而駁回被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)完全符合我國(guó)法律標(biāo)準(zhǔn)。

但是上述論述中對(duì)商標(biāo)顯著性的判斷完全局限在固有顯著性。不具備固有顯著性，但是通過(guò)使用獲得顯著性的例子比比皆是。在本案中被異議人答辯過(guò)程沒(méi)有提供被異議商標(biāo)實(shí)際使用而獲得顯著性的有效證據(jù)?？梢娫诒葘?duì)商標(biāo)近性的過(guò)程中，證據(jù)支持也是十分必要的。作為商標(biāo)代理人需要樹立證據(jù)觀念，強(qiáng)化舉證意識(shí)。

判定商標(biāo)相同或近似的比對(duì)方法

《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定了侵犯商標(biāo)注冊(cè)專用權(quán)的各種行為，其中第一項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，屬于侵權(quán)。其中對(duì)商標(biāo)相同或者近似的判斷，是認(rèn)定此類侵權(quán)行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：

(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

掌握上述原則依法判斷商標(biāo)相同或者近似，要注意把握以下幾個(gè)要點(diǎn)：一、要以包括相關(guān)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)判斷。商標(biāo)的基本功能就在于使消費(fèi)者在購(gòu)買商品、服務(wù)時(shí)便于識(shí)別這些商品和服務(wù)，以及他們的來(lái)源。商標(biāo)相同或者近似也一般發(fā)生在市場(chǎng)中，受影響的主要是相關(guān)的消費(fèi)者和特定經(jīng)營(yíng)者。所以事后法官審判案件在認(rèn)定甄別商標(biāo)相同、近似時(shí)，判斷注意力也要回歸到此種情景，也要以相關(guān)消費(fèi)者和特定經(jīng)營(yíng)者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。這種注意力不是該領(lǐng)域相關(guān)專家所具有的注意力，專家的注意力過(guò)于專業(yè)可能出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)嚴(yán)的情況。但也不是一個(gè)與一般消費(fèi)者有別的粗心大意的消費(fèi)者的注意力，以他們的注意力判斷又可能施之過(guò)寬，可能出現(xiàn)漏掉已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)相同或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數(shù)相關(guān)公眾通常的、普通的、一般的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。這就涉及到行為主體的一種行為能力的判斷，審判實(shí)踐中也稱為認(rèn)定商標(biāo)相同或近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)。法官在分析判斷和采納有關(guān)證據(jù)作為定案依據(jù)和產(chǎn)生心證過(guò)程中，都要堅(jiān)持以相關(guān)公眾一般注意力的標(biāo)準(zhǔn)。

二、準(zhǔn)確地掌握對(duì)商標(biāo)相同或者近似的整體、要部和隔離的比對(duì)方法。按照消費(fèi)者在市場(chǎng)中對(duì)商標(biāo)的感知規(guī)律，審判和行政執(zhí)法實(shí)踐中常常運(yùn)用商標(biāo)整體、要部比對(duì)和將商標(biāo)隔離開比對(duì)的方法，來(lái)判斷商標(biāo)的相同，特別是商標(biāo)的類似。

(一)整體比對(duì)，又稱為商標(biāo)整體觀察比較，是指將商標(biāo)作為一個(gè)整體來(lái)進(jìn)行觀察，而不是僅僅將商標(biāo)的各個(gè)構(gòu)成要素抽出來(lái)分別進(jìn)行比對(duì)。這是因?yàn)樯虡?biāo)作為商品或者服務(wù)的識(shí)別標(biāo)志，是由整個(gè)商標(biāo)構(gòu)成的，在消費(fèi)者的記憶中留下的是該商標(biāo)的整體印象，而不是構(gòu)成該商標(biāo)的某些單個(gè)要素。因此，當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)在各自具體的構(gòu)成要素上存在區(qū)別，但只要將它們集合起來(lái)作為一個(gè)整體，因此而產(chǎn)生的整體視覺(jué)，仍有可能使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。反之，如果兩個(gè)商標(biāo)的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個(gè)整體并不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，即整體視覺(jué)不同，就不能認(rèn)定為近似商標(biāo)。

(二)要部比對(duì)，又稱為商標(biāo)主要部分觀察比較，是指將商標(biāo)中發(fā)揮主要識(shí)別作用的部分抽出來(lái)進(jìn)行重點(diǎn)比較和對(duì)照，是對(duì)整體比對(duì)的補(bǔ)充。此種比對(duì)方法也是根據(jù)消費(fèi)者在市場(chǎng)中對(duì)商標(biāo)與商品的具體感受和記憶而采用的一種方法。一般地說(shuō)，消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的感受和留下最深的記憶，是商標(biāo)的主要部分或者稱要部，即商標(biāo)中起主要識(shí)別作用的部分。當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)的主要部分相同或者近似，就容易造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，就可以判斷為商標(biāo)近似。

(三)隔離比對(duì)，又稱為對(duì)商標(biāo)的隔離觀察比較，是指將注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)的商標(biāo)放置于不同的地點(diǎn)在不同的時(shí)間進(jìn)行觀察比對(duì)，不是把要比

對(duì)的兩個(gè)商標(biāo)擺放在一起進(jìn)行對(duì)比觀察。這是一種基本的商標(biāo)比對(duì)方法，無(wú)論在進(jìn)行整體比對(duì)還是要部比對(duì)時(shí)，都應(yīng)當(dāng)采用隔離比對(duì)的方式。一般地說(shuō)，消費(fèi)者尋找自己所要的商品，總是憑著以往頭腦中對(duì)某種商品或者服務(wù)的廣告宣傳所遺留的商標(biāo)印象，在市場(chǎng)中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務(wù)。在市場(chǎng)中，不同商標(biāo)的商品一般也不是同時(shí)擺放在同一個(gè)柜臺(tái)中。在消費(fèi)者的思維中，多數(shù)情況下不是兩種要比對(duì)的商標(biāo)同時(shí)存在，而是存在以前見到過(guò)在頭腦中記憶的商標(biāo)，與當(dāng)前見到的商標(biāo)的比較。

在事后的侵權(quán)判定中，利用消費(fèi)者的此種思維模式采用隔離觀察比對(duì)的方法，更能夠真實(shí)地反映出被控商標(biāo)所造成混淆的可能性和程度。將兩個(gè)商標(biāo)放在一起進(jìn)行比對(duì)，不同于消費(fèi)者在市場(chǎng)中實(shí)際購(gòu)買交易的情況，有可能使法官更關(guān)注兩個(gè)商標(biāo)的不同點(diǎn)，不能準(zhǔn)確地判斷消費(fèi)者實(shí)際交易中可能產(chǎn)生的混淆。

所以，《若干解釋》該條規(guī)定的基本內(nèi)容，是要求法官在認(rèn)定商標(biāo)相同或者相近時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合采用上述比對(duì)方法，關(guān)注商標(biāo)的整體給消費(fèi)者的感受，用時(shí)要比對(duì)商標(biāo)的主要部分，并將被控侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)隔離比對(duì)。采用這樣方法，可以使法官更科學(xué)準(zhǔn)確地判斷侵權(quán)行為，從而保障辦案的質(zhì)量。

三、判斷商標(biāo)近似中的注冊(cè)商標(biāo)顯著性和知名度要素。根據(jù)商標(biāo)法第九條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別。顯著性，又稱為識(shí)別性，是指將商標(biāo)使用于商品或其包裝以及服務(wù)上時(shí)，能夠引起一般消費(fèi)者的注意，并憑此與其他商品或者服務(wù)相區(qū)別。商標(biāo)的顯著性，是注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件，是對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的重要方面。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)都具有顯著性，當(dāng)實(shí)踐中，其顯著性仍舊存在大小程度不同之分。有的商標(biāo)設(shè)計(jì)獨(dú)創(chuàng)性很強(qiáng)，如用文字、拼音字母等，可以組合成并未實(shí)際存在的文字字義，屬于生造的文字，被控商標(biāo)的“搭車”近似，很容易認(rèn)定。對(duì)于顯著性弱的商標(biāo)，指控他人商標(biāo)與自己商標(biāo)近似就相對(duì)難以判斷。

除了顯著性外，對(duì)商標(biāo)近似的認(rèn)定與某一商標(biāo)的知名度也密切相關(guān)。依據(jù)商標(biāo)對(duì)社會(huì)影響的大小強(qiáng)弱，可以將商標(biāo)分為馳名商標(biāo)和非馳名商標(biāo)。在馳名商標(biāo)或者非馳名商標(biāo)中，對(duì)商標(biāo)的知名度也有不同的等級(jí)和程度。一些違法行為人為自己的私利往往設(shè)計(jì)與他人知名度高的商標(biāo)，甚至馳名商標(biāo)近似的商標(biāo)，此種行為會(huì)造成淡化他人馳名商標(biāo)損害他人合法權(quán)益的后果。所以，對(duì)顯著性強(qiáng)、知名度高的商標(biāo)，容易被當(dāng)成目標(biāo)受到不法侵害，應(yīng)當(dāng)提供更加充分的保護(hù)。在判斷認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的顯著性與知名度要素。

新聞鏈接

北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司柴旭

職業(yè)領(lǐng)域?yàn)樯虡?biāo)代理和訴訟。曾參與吳銳訴世紀(jì)超星公司著作權(quán)糾紛、正泰訴施耐德專利糾紛、廣東蘋果實(shí)業(yè)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政訴訟，積累了豐富的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟經(jīng)驗(yàn)。2008年加入集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司，先后處理數(shù)十起商標(biāo)異議、商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審、商標(biāo)異議答辯等商標(biāo)法律案件。

認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。