王　哲

摘 要：文章以董事會的獨(dú)立性和有效性研究為中心，針對目前我國公司治理中普遍存在的問題，在新《公司法》的條件下，探討了公司章程在公司治理中的作用。

關(guān)鍵詞：公司章程 公司治理 作用

中圖分類號：D922.291.91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）01-091-02

一、概說

公司章程的概念有形式意義和實質(zhì)意義之分。形式意義的公司章程，是指關(guān)于公司組織和公司行為的基本規(guī)則的書面文件。實質(zhì)意義的公司章程，則是指對公司及其成員具有拘束力的關(guān)于公司組織和行為的自治性規(guī)則。

關(guān)于公司治理的含義，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成較為一致的說法。就國內(nèi)學(xué)界而言，李維安教授的定義較為全面，同時兼有前瞻性。所謂公司治理是指，通過一套包括正式或非正式的、內(nèi)部或外部的制度或機(jī)制來協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系，以保證公司決策的科學(xué)化，從而最終維護(hù)公司各方面利益的一種制度安排……公司治理的目標(biāo)不僅是股東利益的最大化，而且還要保證公司決策的科學(xué)化，從而保證公司各相關(guān)者的利益最大化。

二、我國公司治理中存在的主要問題

在2004年上海證券交易所發(fā)布的《中國公司治理報告（2004）——董事會的獨(dú)立性和有效性》中指出，我國目前上市公司董事會運(yùn)作仍然存在許多深層次的矛盾和問題。

1.董事會制度形式化與內(nèi)部人控制問題十分突出。

2.董事會決策議事機(jī)制的獨(dú)立性有待提高。

3.獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性，制度建設(shè)還存在很多問題和障礙。

4.董事會專門委員會基本上未能發(fā)揮作用。

5.董事會考核與薪酬體系很不合理，缺乏有效的董事考核機(jī)制和長期激勵機(jī)制。

6.法律體系不完善，董事的民事權(quán)利與民事責(zé)任欠明確且不對等。

7.監(jiān)事會的作用沒有得到發(fā)揮。在實踐上，監(jiān)事會往往成為內(nèi)部人控制的工具而加劇了內(nèi)部人控制的嚴(yán)重性和形式上的“合規(guī)性”。

8.利益相關(guān)者尚未對董事會形成必要的監(jiān)督，包括銀行、控制權(quán)市場和經(jīng)理市場、機(jī)構(gòu)投資者、行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)以及其他利益相關(guān)者（如職工）對董事會的監(jiān)督作用很有限。

當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，此報告的做出時間為2004年，在這之后，我國上市公司的治理情況發(fā)生了很大的變化。例如隨著股改的順利完成，一股獨(dú)大的問題和內(nèi)部人控制的問題將得到緩解。隨著修改后的《公司法》的生效，董事的民事責(zé)任已經(jīng)得到了明確的規(guī)定，股東代表訴訟機(jī)制的引入也為保護(hù)公司和中小股東的利益提供了法律上的依據(jù)。

三、公司章程在公司治理中的作用

公司治理機(jī)制要解決的核心問題是一種委托代理關(guān)系問題。從這一角度來看，公司治理機(jī)制可以概括為三個方面：即聘選、激勵和監(jiān)督。聘選要解決的問題是委托人如何選擇代理人；激勵要解決的問題是代理人是否努力工作，涉及委托人需要采取哪些收益分配激勵手段，以使代理人最大限度地努力實現(xiàn)委托人的目標(biāo)；監(jiān)督要解決的問題是代理人為誰工作（也包括是否努力工作），強(qiáng)調(diào)委托人對代理人行為進(jìn)行考核和制約，以防止代理人不努力或其行為偏離委托人的利益。

1.董事提名與選聘。選聘制度通常包括三方面的內(nèi)容：一是選民問題，即誰在理論上或?qū)嶋H上有權(quán)提名候選人和對候選人進(jìn)行投票表決；二是選票計算規(guī)則，即在按照既定的投票規(guī)則所產(chǎn)生的選票分布情況下，究竟誰能當(dāng)選；三是投票方式問題，即股東可采取何種方式（如親自投票、委托代理人投票等），通過何種媒介（如郵寄投票、網(wǎng)上投票等）進(jìn)行表決。

我國新《公司法》的亮點(diǎn)之一在于累積投票制的引入。所謂累積投票制是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。累積投票制的作用在于：其一，保護(hù)少數(shù)股權(quán)者的利益，防止控制股東完全操縱選舉，避免控制股東壟斷全部董事的選任，從而矯正贏家通吃型表決制度存在的弊端。其二，由于小股東有機(jī)會將其代言人選入董事會和監(jiān)事會，可對經(jīng)營者形成有效的監(jiān)督機(jī)制，也使得董事會來自大股東的董事和公司管理人員在進(jìn)行決策時更加謹(jǐn)慎。其三，引導(dǎo)、促進(jìn)獨(dú)立董事真正發(fā)揮獨(dú)立作用，避免獨(dú)立董事為大股東所控制。

我國新《公司法》在第106條對累積投票制進(jìn)行了規(guī)定，即股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議。

由此可見，我國新《公司法》為公司章程引入累積投票制留下了很大的空間，股東大會可以通過將累積投票制引入公司章程來充分保護(hù)中小股東的利益，形成對控股股東和董事會的有效監(jiān)督和制約。需要注意的是，這條規(guī)定僅針對股份有限公司而言，這無非表明我國立法者更加重視股份有限公司，尤其是上市公司中的少數(shù)股東的保護(hù)。問題在于，對于控股股東而言，在其缺乏將累積投票制訂入公司章程的激勵時，能否保證累積投票制順利訂入公司章程呢。

2.董事會議事機(jī)制。良好的議事機(jī)制是董事會充分發(fā)揮自身作用的關(guān)鍵因素，也是董事會獨(dú)立性和有效性的重要保證。議事規(guī)則本身有許多“軟”的內(nèi)容，公司董事會在具體運(yùn)作時有較大的靈活空間。這有兩個結(jié)果：一方面，單純的法律制度不能保證良好的董事會議事制度；另一方面，公司本身的特性使得董事會議事機(jī)制必然具有鮮明的自身特色，表面上和法律法規(guī)的一致并不一定意味著議事機(jī)制同樣有效和獨(dú)立。

公司的決策和投票制度通常包含兩個部分：股東大會的決策制度（即公司股東與董事會的決策權(quán)力劃分），董事會的決策制度（即董事會與經(jīng)理層的決策權(quán)力劃分）。對于董事會的決策制度，我國新《公司法》對有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會和經(jīng)理的職責(zé)作了明確的規(guī)定，但是新《公司法》對有限責(zé)任公司董事會決策制度規(guī)定較少，賦予了有限責(zé)任公司董事會更大的自治空間。我國新《公司法》第49條規(guī)定，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第45條規(guī)定，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。第51條規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。就第46條而言，其規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。也就是說，董事任期可以采用所謂的交叉制。如果公司采用交叉任期制，董事的改選可以交叉進(jìn)行。

3.獨(dú)立董事。在所有權(quán)和控制權(quán)分離的條件下，現(xiàn)代公司治理所要解決的核心問題，是由這一分離所產(chǎn)生的“內(nèi)部人”控制和道德風(fēng)險問題。在這一方面，保持董事會的獨(dú)立性至關(guān)重要。獨(dú)立董事制度正是為適應(yīng)增強(qiáng)董事會獨(dú)立性這一要求而產(chǎn)生的：它通過外部獨(dú)立董事對內(nèi)部人形成一種制約，一方面可以約束控股股東利用其控制地位做出不利于公司和其他中小股東的行為，另一方面可以強(qiáng)化董事會對公司高級管理人員的監(jiān)督，減弱內(nèi)部人控制所帶來的負(fù)面作用。

新《公司法》第123條首次對獨(dú)立董事做出規(guī)定，即上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。但至于獨(dú)立董事如何運(yùn)作，其在整個公司法中的作用并未作任何規(guī)定，因此，獨(dú)立董事在公司治理中的獨(dú)特作用包括其資格，與其他內(nèi)部董事以及監(jiān)事會的關(guān)系分工等問題，都應(yīng)有公司章程進(jìn)行規(guī)制。公司的治理結(jié)構(gòu)將從過去的一元制——監(jiān)事會制度，變成兩元制——監(jiān)事會與獨(dú)立董事并行。兩元的治理制度在我國還很新穎，一般監(jiān)事會主要監(jiān)督公司內(nèi)部的運(yùn)作，而獨(dú)立董事則對公司的外部運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)督，但是仍有必要十分謹(jǐn)慎合理地分配監(jiān)事會與獨(dú)立董事的權(quán)力，這就要求公司章程制定符合公司需要的監(jiān)督體系，最大限度地發(fā)揮公司治理的優(yōu)勢。

4.股東與董事會。在現(xiàn)代股份公司運(yùn)作中，股東因供給資本而擁有公司的聲譽(yù)控制權(quán)，他們的基本權(quán)利是選舉公司董事會作為他們在公司決策中的代理人。董事會代表股東負(fù)責(zé)審批公司長期經(jīng)營戰(zhàn)略、負(fù)責(zé)聘任首席執(zhí)行官和監(jiān)督經(jīng)理層。上市公司能否以股東利益最大化為目標(biāo)，取決于董事會這個委托代理機(jī)制中的核心環(huán)節(jié)。

對此，應(yīng)當(dāng)在公司章程中強(qiáng)化單個董事及整個董事會的責(zé)任，包括完善董事會的結(jié)構(gòu)與決策程序，確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)，使董事會的決策和運(yùn)作真正符合全體股東的根本利益，而不是取決于大股東或者個別關(guān)鍵人的特定偏好和利益。同時，在公司章程中對股東大會的投票制度進(jìn)行改造，例如，完善累積投票制、推進(jìn)委托投票制度、試行并逐步推廣網(wǎng)絡(luò)投票形式。通過這些制度的實施促進(jìn)股東大會的有效運(yùn)作，確實讓廣大中小股東積極、主動地參與到公司治理和股東大會決策中來，增強(qiáng)對董事會的監(jiān)督和約束。不僅如此，推進(jìn)委托投票制度還可以促進(jìn)表決權(quán)代理爭奪的產(chǎn)生，而對于控制權(quán)的爭奪，如敵意收購等，能夠有效地為董事會和管理層施加壓力，從而促進(jìn)董事會和管理層高效率地運(yùn)作。

5.董事會與高層管理人員的關(guān)系。如何處理好董事會與高層管理人員之間的關(guān)系一直是完善公司治理的重要課題，國內(nèi)外的學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都對此進(jìn)行了深入的研究。在一般的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會由股東大會選舉，代表股東負(fù)責(zé)審批公司長期經(jīng)營戰(zhàn)略，董事會對股東承擔(dān)受托責(zé)任，通過任命高級經(jīng)理人員、制定其報酬和設(shè)定審計委員會等對經(jīng)理人員進(jìn)行監(jiān)督和激勵。董事會對高管的監(jiān)督和激勵職能的實現(xiàn)將直接影響到公司的經(jīng)營業(yè)績，是建立良好公司治理機(jī)制的重要環(huán)節(jié)。

6.董事薪酬與激勵。董事薪酬，使公司為董事在董事會及其下屬委員會所提供的服務(wù)而支付的報酬。董事薪酬是公司治理的一項重要內(nèi)容。董事薪酬的主要目標(biāo)是激勵董事努力履行自己的職責(zé)。

7.董事的義務(wù)與責(zé)任?，F(xiàn)代公司的權(quán)力分配正由早期的股東大會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)變，董事會實際上已經(jīng)成為公司治理的中樞機(jī)構(gòu)。作為對內(nèi)決定公司事務(wù)、對外代表公司的董事，其權(quán)力也日趨擴(kuò)張?；跈?quán)利與責(zé)任相對稱的原則，在董事權(quán)利擴(kuò)張的同時，有必要強(qiáng)化董事的義務(wù)，并建立行之有效的責(zé)任追究制度。

我國新《公司法》第150條，第113條，第20條，第21條規(guī)定了董事違反勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)時，由股東代表公司提起訴訟的股東代表訴訟制度。第153條，第20條規(guī)定了董事違反勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)侵害股東權(quán)益的股東直接訴訟制度。這些制度為董事審慎的履行其受信義務(wù)提供了極好的法律支持。仔細(xì)閱讀這些條款不難發(fā)現(xiàn)，在第150條、第113條、第20條、第153條和第20條中，均提到了公司章程的違反，足以見得公司章程對于董事的拘束力。因此，在公司章程中強(qiáng)化和細(xì)化董事的受信義務(wù)，無疑將極大地促進(jìn)董事會在公司治理中勤勉忠實地履行其職責(zé)，從而提高整個公司治理的水平。

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（作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100000）

（責(zé)編：呂尚）