王　娟

摘要 我國刑法學界對刑法主觀主義多報以偏見,認為其違背了主客觀相統(tǒng)一的原則,否定罪刑法定原則和構(gòu)成要件理論,并且認為刑法主觀主義加重了刑罰,是對人權(quán)的踐踏。本文就是通過破除這些偏見來引起學界對主觀主義的重新審視,以期吸收和借鑒主觀主義的合理內(nèi)涵,更加完善我國的刑法理論和司法實踐。

關(guān)鍵詞 刑法主觀主義 主客觀相統(tǒng)一 罪刑法定 構(gòu)成要件

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-386-01

在我國,大部分學者都是贊同刑法客觀主義理論的,刑法主觀主義遭到了全面的懷疑,這種狀況的產(chǎn)生于我國部分學者對刑法主觀主義存在一定的偏見是分不開的。正如有些學者指出,“認識誤區(qū)卻導致我們又盲目地、不加以區(qū)別地批判主觀主義的刑法理論主張”。①誠然,主觀主義在法西斯時期曾經(jīng)被曲解利用,成為法西斯專政的工具,也就是將其演變?yōu)椤耙馑夹谭ā?懲罰人們的思想,進行類推解釋以擴大刑罰范圍等等,于是人們對主觀主義有了種種偏見,認為其不符合現(xiàn)代法治的根本要求,是與法治社會背道而馳的一種理論觀點。本文就試圖化解這些偏見,還主觀主義以“清白”。

一、認為刑法主觀主義等同于主觀歸罪,否定主客觀相統(tǒng)一

這是從根本上懷疑主觀主義的最大偏見。國內(nèi)許多學者認為刑法主觀主義就是片面注重犯罪人的主觀惡性,等同于主觀歸罪,與我國所倡導的主客觀相統(tǒng)一原則是背道而馳的。要解除這個偏見,就要看什么是主觀歸罪。主觀歸罪的特點就是懲罰犯罪意圖,即使行為和結(jié)果無實害也要受到法律的非難。刑事責任的基礎(chǔ)是行為人對自己的行為的控制,是否造成危害結(jié)果在所不問。那么我們所說的主觀主義是不是只考慮犯罪人的主觀惡性而不考慮實際的犯罪行為和結(jié)果呢?答案是否定的。主觀主義雖然側(cè)重于犯罪人的危險性格,即主觀狀態(tài),但是其認為當且僅當這種人身危險性表現(xiàn)于外部行為時才能斷定為犯罪,這就是主觀主義的犯罪征表說。據(jù)此可以看出,主觀主義并不是主觀歸罪,它同樣是要借助于外部行為結(jié)合犯罪人的危險性格對犯罪進行認定,是在堅持主客觀相統(tǒng)一的原則的基礎(chǔ)上,同客觀主義相比較側(cè)重于研究犯罪人的主觀狀態(tài)來研究刑事責任的基礎(chǔ)。

二、認為否定罪刑法定原則

刑法主觀主義主張根據(jù)犯罪人人身危險性的不同而適應不同的刑罰,提出了刑罰個別化、保安處分等區(qū)別對待的刑罰措施,這就會導致有些人誤解主觀主義是對罪刑法定原則的一個否定,會導致法官的擅斷,侵犯人權(quán)。這種看法是錯誤的。客觀主義奉行的是嚴格的罪刑法定原則,即完全遵照法律的規(guī)定進行司法活動。但是各形各色的犯罪表現(xiàn)出來的具體情況是不同的,完全按照法律不加區(qū)別的對待容易造成實質(zhì)的不平等。因而主觀主義要求在罪刑法定原則下實施靈活的司法制度,即要求不同的犯罪情況會有不同的刑罰與之相適應,在此基礎(chǔ)上提出了刑罰個別化、人身危險性等概念。主觀主義要求法官的自由裁量是與其基礎(chǔ)理論人身危險性是分不開的,它要求法官考察犯罪人的個人特征,研究目標是放在具體的人身上,而不是像客觀主義一般研究種類人,這是法律所不能解決的,只能在每個具體的案件中具體問題具體分析,這就要求法官憑借自己的個人素養(yǎng)和知識體系來考察罪犯的人身危險性,并且,人身危險性和刑罰個別化并不是全憑法官自己在那琢磨判斷,而是相對的有個刑罰實施的標準。因此,主觀主義并不是否定罪刑法定的,只是它所提倡的是相對靈活的罪刑法定原則。

三、認為否定構(gòu)成要件

無論是客觀主義還是主觀主義,都是在承認構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上加以論證其理論觀點的。大陸法系關(guān)于構(gòu)成要件的通說是構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性的三性統(tǒng)一。根據(jù)這一體系,只要行為符合法律所規(guī)定的構(gòu)成要件,客觀上實施了危害行為,主觀上具有故意或過失,就可以認定為犯罪。偏見者認為主觀主義僅僅注重犯罪人的危險性格,屬于主觀歸罪,因此不符合大陸法系的構(gòu)成要件體系的。這種說法也是錯誤的。前邊講過,主觀主義不能等同于主觀歸罪,它是在主客觀相統(tǒng)一原則的指導下側(cè)重于研究犯罪人的主觀狀態(tài)。其犯罪表征表明了,主觀主義不僅注重犯罪人的人身危險性,而且還注重考查表現(xiàn)人身危險性的犯罪行為,其并不否認行為對認定犯罪的意義。李斯特就曾經(jīng)指出,要成立犯罪,首先必須有行為,這種行為只要求是身體動作;其次,行為必須侵害或者威脅了法益;在此行為人對其行為必須具有應受譴責的心理狀態(tài);最后,行為必須符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件。②可見,李斯特并沒有否認構(gòu)成要件的意義。日本主觀主義學者牧野英一提出的犯罪論體系包括犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件以及犯罪的客觀要件,③這與犯罪構(gòu)成要件理論是極其符合的,是在堅持主客觀相統(tǒng)一的原則下去認定犯罪,只不過這種統(tǒng)一是以犯罪人的危險性格為基礎(chǔ)的。

四、認為主觀主義加重刑罰,是對人權(quán)的踐踏

關(guān)于主觀主義加重刑罰、踐踏人權(quán)的偏見,提出者有許多理由。第一種就是認為主觀主義針對人身危險性進行處罰,就是對一些僅有犯罪思想而無犯罪行為的人進行科罰。這是完全錯誤的。當且僅當這些犯罪思想表現(xiàn)于外部行為時我們才對其進行法律上的非難,這就是犯罪征表說的核心所在。也就是說,我們不僅僅是關(guān)注犯罪人的主觀情況,同時也十分的注重犯罪行為的客觀情況。二者同時兼有,只不過是主觀主義注重犯罪人的主觀狀況,而客觀主義注重的是犯罪行為的客觀狀況而已。

第二種觀點是認為主觀主義不加區(qū)分的對待精神病人和未成年人,認為只要有人身危險性,無論其是否具有判斷自己行為的自由意志,都要予以刑罰的懲罰。這種觀點并不十分準確,主觀主義確實提倡對精神病人和未成年人也要進行法律上的非難,但是對其非難的方式是保安處分而非刑罰。雖然主觀主義學者內(nèi)部對于保安處分和刑罰的性質(zhì)是同一還是二元的觀點仍有分歧,但是對于精神病人和未成年人這種不能完全判斷自己行為的犯罪人,主觀主義是基于教育的態(tài)度對其進行非難的,絕非一一以概之,是堅持區(qū)別對待的原則的。

注釋:

①魯蘭.牧野英一刑事法思想研究.中國方正出版社.1999年版.第301頁.

②[德]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書.法律出版社.2000年版.第167-324頁.

③[日]牧野英一.日本刑法(上卷).有斐閣.1937年版.第81頁.