摘 要：律師角色定位不清、地位不高是我國(guó)律師行業(yè)目前的現(xiàn)實(shí)，重新界定律師的性質(zhì)具有重要的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。試圖通過(guò)對(duì)律師產(chǎn)生、發(fā)展、繁榮的社會(huì)基礎(chǔ)、職業(yè)基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)等進(jìn)行深入分析，追本溯源，理清現(xiàn)代律師制度的各種文化現(xiàn)象，正確把握律師的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：律師角色；定位；意義

中圖分類(lèi)號(hào)：DF85文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002—2589（2009）07—0131—02

對(duì)于律師角色(即律師的性質(zhì))的定位，可以說(shuō)是《律師法》修改過(guò)程中的一個(gè)根本性問(wèn)題，是整個(gè)律師立法的前提和關(guān)鍵。只有對(duì)律師性質(zhì)有個(gè)準(zhǔn)確的定位，律師的相關(guān)問(wèn)題諸如律師的管理體制、懲戒機(jī)制、參加國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)國(guó)際交流等問(wèn)題才能得到合理的解決。

一、律師角色分析之基礎(chǔ)

首先，市民社會(huì)——律師存在的社會(huì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，律師制度作為上層建筑的一部分，因此，社會(huì)基礎(chǔ)是律師性質(zhì)界定時(shí)首先必須考慮的因素。提起律師制度，我們首先想到的是古羅馬奴隸制國(guó)家，在地中海文化圈內(nèi)，不同的文化共同體相對(duì)開(kāi)放，交往比較頻繁，法律文化比較發(fā)達(dá)，為律師的產(chǎn)生提供了社會(huì)文化基礎(chǔ)；為維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治，緩和社會(huì)矛盾，羅馬統(tǒng)治者需要借助律師力量來(lái)穩(wěn)定社會(huì)秩序；在羅馬法中，較多的體現(xiàn)了保護(hù)私權(quán)的內(nèi)容，而且訴訟中采取“辯論式”的訴訟結(jié)構(gòu)，雙方當(dāng)事人地位平等，都有一定的權(quán)利義務(wù)，在法庭上可以充分闡述自己的意見(jiàn)和理由，可以委托代理人參與訴訟。這些都為律師職業(yè)的產(chǎn)生創(chuàng)造了有利條件。

律師制度的發(fā)展或者說(shuō)繁榮有以下幾個(gè)不可或缺的條件：首先是商品經(jīng)濟(jì)特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，強(qiáng)調(diào)身份平等、意思自治、契約自由等交易觀念，是律師制度存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件；其次，個(gè)人主體意識(shí)的增強(qiáng)、民主制度的確立，是律師職業(yè)繁榮的社會(huì)政治條件；最后，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度確立，法律人成為一個(gè)具有重大影響和高度自律性的社會(huì)群體。

其次，法律的專(zhuān)業(yè)化和社會(huì)分工——律師執(zhí)業(yè)的職業(yè)基礎(chǔ)。從大的范圍講，法律的職業(yè)化、專(zhuān)門(mén)化是社會(huì)分工的必然結(jié)果，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，導(dǎo)致一般民眾無(wú)法依據(jù)常識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對(duì)復(fù)雜的法律問(wèn)題，此時(shí)，就有了新的社會(huì)分工的必要，于是出現(xiàn)了“助訟”的法律家階層，以幫助當(dāng)事人提高應(yīng)訴或處理法律問(wèn)題的能力。在判例法國(guó)家，判例浩繁，司法程序極為精細(xì)，煩瑣的規(guī)則和層疊的司法手續(xù)，非常人所能勝任；即使在成文法國(guó)家，法律本身的抽象性和概括性使其產(chǎn)生了自身的獨(dú)特語(yǔ)境，普通民眾依據(jù)法條很難具體應(yīng)用于法律實(shí)踐，沒(méi)有律師的幫助，其在法律面前也是“寸步難行”；從小的范圍講，在現(xiàn)代社會(huì)中，基于共同的法律信仰和職業(yè)理念，律師、法官、檢察官形成了法律職業(yè)共同體，他們共同承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)正義的使命。

最后，忠誠(chéng)于法律——律師執(zhí)業(yè)的道德基礎(chǔ)。毫無(wú)疑問(wèn)，維護(hù)當(dāng)事人的利益是律師的一項(xiàng)基本職責(zé)，作為律師職業(yè)倫理的一項(xiàng)基本要求。但這并不意味著律師為了當(dāng)事人的利益可以蔑視法律，一切維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的活動(dòng)都是在法律范圍內(nèi)進(jìn)行的。

二、我國(guó)律師職業(yè)的性質(zhì)和地位

（一）我國(guó)律師角色定位不清。其一、國(guó)家法律工作者。我國(guó)在1979年重建律師制度時(shí)頒布的《中華人民共和國(guó)律師暫行條例》中規(guī)定，律師是國(guó)家的法律工作者，與一般的國(guó)家工作人員沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，這是我國(guó)第一次以立法的形式對(duì)律師的性質(zhì)做出的規(guī)定。“律師的性質(zhì)取決于一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，社會(huì)主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的核心是生產(chǎn)資料的公有制，所以律師在社會(huì)主義國(guó)家應(yīng)是國(guó)家法律工作者”。《暫行條例》將律師定位于國(guó)家法律工作者，這是在前蘇聯(lián)法律思想的影響下，在特定歷史條件下的產(chǎn)物。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，其弊端顯而易見(jiàn)，比如律師作為國(guó)家法律工作者的身份，首先要維護(hù)國(guó)家的利益，另一方面作為代理人又要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，如果當(dāng)事人的利益與國(guó)家利益相沖突時(shí)，那么律師該如何協(xié)調(diào)兩者之間的利益矛盾呢？顯然，律師作為國(guó)家工作人員的身份與其維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的人物存在無(wú)法解決的矛盾。

其二、為社會(huì)提供法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員。現(xiàn)行《律師法》規(guī)定:“律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，較為準(zhǔn)確的闡明了律師的職業(yè)特性、執(zhí)業(yè)方式，賦予了其具體的權(quán)利義務(wù)，克服了以前對(duì)律師性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不足，部分的解決了律師制度建設(shè)和實(shí)踐中的難題。但將其定位在提供法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員只是從技術(shù)層面、操作層面表達(dá)了律師的服務(wù)、中介屬性，這可以說(shuō)只是一種功能的描述，缺少了應(yīng)當(dāng)具有的政治素養(yǎng)和社會(huì)屬性。而且“《律師法》將律師定義為社會(huì)職業(yè)者又架空了行業(yè)組織職能的管理模式，給管理者勢(shì)必帶來(lái)矛盾和尷尬”。

（二）律師的社會(huì)地位不高。在我國(guó)現(xiàn)階段，律師向法官行賄似乎已不再是什么大驚小怪的事情，也是法學(xué)課堂里教授們經(jīng)常提及的話題，“在民事訴訟中，律師就是把一半貝殼給了原告，把另一半貝殼給了被告，而自己卻拿走了中間蠔肉的家伙；在刑事訴訟中，律師就是為壞人辯護(hù)”?？梢?jiàn)，律師在人們心目中的地位是多么的糟糕，“訟棍”不是古代社會(huì)的專(zhuān)利。

我國(guó)的律師缺少關(guān)于憲政實(shí)施案件的嘗試，律師們對(duì)憲政案件似乎比較沉默和不愿加入，當(dāng)然原因是多方面的，但我們不能否認(rèn)外國(guó)律師之所以有如此崇高的社會(huì)地位和其積極參與違反憲法案件的訴訟，保護(hù)普通民眾的權(quán)益有著重要的關(guān)系；“律師在人大、政協(xié)中實(shí)現(xiàn)零突破”的報(bào)道現(xiàn)在仍然可見(jiàn)報(bào)端，而且我們要知道的是，律師往往并不是以律師身份參與的，而是以民主黨派或者其他身份參加的。

（三）我國(guó)律師性質(zhì)的應(yīng)然定位。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人意思自治，交易自由，律師業(yè)作為服務(wù)行業(yè)的重要組成部分，國(guó)家當(dāng)然不應(yīng)過(guò)多的加以干涉，而應(yīng)賦予更多的社會(huì)權(quán)利，真正意義上實(shí)現(xiàn)律師業(yè)的自治，這需要律師的獨(dú)立；其次，忠誠(chéng)于法律，是律師執(zhí)業(yè)的職業(yè)道德，同時(shí)，律師有著有別于法官、檢察官的執(zhí)業(yè)方式，獨(dú)立性是保證律師為不特定對(duì)象進(jìn)行服務(wù)的前提，是正確調(diào)查、評(píng)判有關(guān)事實(shí)和適用法律的基礎(chǔ)。再次，獨(dú)立性可以使律師在權(quán)力制衡中發(fā)揮重要的作用。“盡管律師不能消除與社會(huì)地位優(yōu)越者對(duì)抗的全部不利因素，但通過(guò)提升地位較低一方的社會(huì)地位，律師使得司法機(jī)構(gòu)對(duì)案件的處理均質(zhì)化和平等化”。律師可以根據(jù)自己的意愿選擇需要服務(wù)的對(duì)象，他們正確行使權(quán)利（權(quán)力）提供法律上的幫助，發(fā)揮權(quán)利或權(quán)力的最佳效能。

我們并不認(rèn)為律師制度脫離了國(guó)家機(jī)器，實(shí)際上它仍然是在捍衛(wèi)國(guó)家法律的理性化治理，不過(guò)是國(guó)家法律治理性

的新形式而已。

三、律師性質(zhì)的重新界定的意義

（一）為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和構(gòu)建和諧社會(huì)提供有力的法律服務(wù)。將律師界定為為社會(huì)提供法律服務(wù)的自由職業(yè)者，能凸顯其“法律人”的內(nèi)涵，提升其社會(huì)境界，豐富和強(qiáng)化其社會(huì)功能，淡化其中介化、商業(yè)化認(rèn)知取向，彰顯律師在和諧社會(huì)構(gòu)建中的主體性效能。如拓展律師公益性服務(wù)領(lǐng)域，引導(dǎo)和支持律師面向基層、面向弱勢(shì)群體提供法律服務(wù)，倡導(dǎo)律師積極履行法律援助義務(wù)，向下崗人員、低收入家庭、困難群眾主動(dòng)減免服務(wù)收費(fèi)，開(kāi)展扶貧濟(jì)困的公益性活動(dòng)等等；能夠激發(fā)律師從事辯護(hù)、代理業(yè)務(wù)的積極性，強(qiáng)化其刑事辯護(hù)功能，平衡社會(huì)權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義；通過(guò)選擇服務(wù)對(duì)象，廣泛參與民事和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)言獻(xiàn)策，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)秩序；作為法律共同體的一員，積極參與司法體制改革，推進(jìn)我國(guó)的社會(huì)民主化進(jìn)程，總之，律師應(yīng)當(dāng)為維護(hù)社會(huì)正義、努力促進(jìn)社會(huì)的和諧貢獻(xiàn)自己的力量。

（二）律師制度的合理構(gòu)建。這幾年大多數(shù)學(xué)者雖一直在強(qiáng)調(diào)律師管理要實(shí)現(xiàn)自治，但至今一些司法行政機(jī)關(guān)仍把律師協(xié)會(huì)視同自己的下屬機(jī)關(guān)，將那些應(yīng)當(dāng)移交的管理職能牢牢握在自己的手中，思想上對(duì)律師的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，認(rèn)為律師是政府政策執(zhí)行者，占據(jù)了律師協(xié)會(huì)的發(fā)展空間，出現(xiàn)了行政管理的錯(cuò)位。將律師定位為自由職業(yè)者，明確律師的獨(dú)立的主體地位，克服現(xiàn)在律師管理中存在的重管理輕權(quán)利的弊端，將律師與法官、檢察官置于同等重要的地位，使其在提供法律服務(wù)和權(quán)力制約的活動(dòng)中有強(qiáng)大的制度保證。

（三）提高律師的地位。律師是“提供法律服務(wù)的自由職業(yè)者”的認(rèn)識(shí)，有利于解決律師的社會(huì)定位問(wèn)題，澄清長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)律師性質(zhì)的誤解，改變律師在公眾心目中的整體形象；有利于明確律師的社會(huì)責(zé)任和價(jià)值，淡化其服務(wù)、中介屬性，增強(qiáng)國(guó)家、社會(huì)對(duì)律師的信任，進(jìn)而促使國(guó)家機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人正確處理與律師的關(guān)系，健全律師制度，形成創(chuàng)造良好的律師執(zhí)業(yè)環(huán)境與提高律師社會(huì)地位的良性循環(huán)；有利于提高律師參與政治的積極性，擴(kuò)大律師界的社會(huì)影響。我們有理由相信，諸多有利于的背后，看到的將是律師社會(huì)地位的實(shí)質(zhì)性的提高。

（四）便于律師參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與交流，促進(jìn)對(duì)外開(kāi)放。2001年我國(guó)加入了WTO，同時(shí)加入了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，律師業(yè)作為國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的一部分，根據(jù)我國(guó)的承諾，外國(guó)律師事務(wù)所可以在中國(guó)設(shè)立代表處，從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)，并且在入世后一年內(nèi)取消設(shè)立代表處的地域和數(shù)量上的限制。同樣，中國(guó)律師事務(wù)所也可以在外國(guó)設(shè)立相關(guān)的分支機(jī)構(gòu)，開(kāi)展相應(yīng)的業(yè)務(wù)。

總之，將律師界定為“從事法律服務(wù)的自由職業(yè)者”具有重要的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義，當(dāng)然不是認(rèn)為如此界定就可以解決律師制度中存在的所有問(wèn)題，律師制度的完善與整體法律環(huán)境、司法體制、律師自身素質(zhì)等諸多因素都有很大的關(guān)系，只是認(rèn)為如此界定是目前最不壞的策略而已。

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（責(zé)任編輯/田苗）