[摘要] 《刑法修正案㈥》中針對商業(yè)受賄罪刑法條文所作的修訂，為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供強(qiáng)有力的制度支持。但由于商業(yè)賄賂的復(fù)雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的智識的有限性，刑事立法沒有也不可能對商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。本文擬對商業(yè)受賄罪中有關(guān)回扣認(rèn)定的幾個主要爭議問題進(jìn)行探討，以期為商業(yè)受賄罪回扣的認(rèn)定提供些許幫助。

[關(guān)鍵詞] 回扣 折扣 醫(yī)藥回扣

根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形:一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。這實際上是指回扣;二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。顯然，只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現(xiàn)實情況來看，我國當(dāng)前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法實踐中對于回扣與傭金及折扣的區(qū)分，對醫(yī)藥回扣的認(rèn)定均爭議較大。所以，本文主要就回扣認(rèn)定中的這幾個相關(guān)問題進(jìn)行討論。

一、回扣的界定

《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的， 以行賄論處; 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規(guī)定， 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中， 利用職務(wù)上的便利， 違反國家規(guī)定， 收受各種名義的回扣、手續(xù)費， 歸個人所有的， 依照前款的規(guī)定處罰。因此，回扣是指在經(jīng)濟(jì)往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實物或其他方式返還一部分給買方代理人的款項。

二、回扣的特征

1.回扣是賬外暗中支付的

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第8條的規(guī)定，回扣是經(jīng)營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產(chǎn)性利益;《刑法》第387條第2款也規(guī)定:國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體“在經(jīng)濟(jì)往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論”。由此可見，“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現(xiàn)形式。那么，應(yīng)當(dāng)如何理解“賬外暗中”呢？本文認(rèn)為，“賬外暗中”雖然是對回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的?！百~外指不入正規(guī)財務(wù)賬，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項?！比绻枪_在正規(guī)財務(wù)賬內(nèi)明確給予或者接受某種優(yōu)惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因為回扣基本上不可能入正規(guī)財務(wù)賬，不可能在合同、發(fā)票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點?！百~外暗中”正是回扣自身的特點，而不表示可能有賬內(nèi)公開的“回扣”。

2.回扣是由賣方支付給買方的

從最終的結(jié)果上看， 回扣基本上是從賣方支付給買方， 而很少由買方支付給賣方。在我國，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產(chǎn)品， 短期內(nèi)實現(xiàn)其利潤， 往往不在產(chǎn)品質(zhì)量和拓展銷售渠道上下工夫， 而是想方設(shè)法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失， 這種損失最終會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上， 而賣方和買方的采購人員從中獲利。

3.回扣是支付給買方代理人， 而并非是支付給買方單位的

回扣是在賣方和買方代理人之間進(jìn)行的。也就是說， 回扣在存在代理關(guān)系的經(jīng)濟(jì)往來活動中才可能存在。如果不存在代理關(guān)系， 在交易價格磋商的過程中， 直接在價款上減價或者作折扣即可， 沒有必要支付回扣。只有在代理人(如采購人員)代理本企業(yè)進(jìn)行交易時， 代理人違反對企業(yè)的忠實義務(wù)， 最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包， 才會發(fā)生回扣問題。

三、回扣與折扣及傭金的界分

1.回扣與折扣的界分

折扣，是指商品購銷中的讓利，即經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠。明示和入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上，按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載?；乜叟c折扣的主要區(qū)別如下。(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務(wù)后，從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實質(zhì)是減價銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項，而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財務(wù)賬;而折扣反映在正規(guī)財務(wù)賬中。

由上述可知，在經(jīng)營活動中，回扣和折扣的關(guān)鍵區(qū)別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。

有人認(rèn)為，回扣實際上是從買方的財產(chǎn)中產(chǎn)生的，它理應(yīng)歸屬于買方，所以，收受回扣的行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占或者貪污。該觀點將回扣完全混同于折扣，認(rèn)為所有收受讓利的行為都不能構(gòu)成受賄是片面的。但是，如果我們反其道而行之，認(rèn)為所有收受讓利的行為都只能構(gòu)成受賄，而不可能構(gòu)成貪污或者職務(wù)侵占，也是不妥當(dāng)?shù)?。由于行賄和受賄行為是對合性行為，受賄行為的認(rèn)定在一定程度上依賴于行賄行為的認(rèn)定，但這種對合犯又不同于一般的對合犯，即兩者之間并不存在著必要共犯的關(guān)系，行賄行為和受賄行為分別獨立構(gòu)成犯罪，各自有著獨立的犯罪構(gòu)成和罪過內(nèi)容，因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務(wù)侵占罪的關(guān)系問題上，存在著較為復(fù)雜的情況，不可一概認(rèn)為接受讓利的一定構(gòu)成受賄罪，或者一定構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人在賬外暗中收受回扣的，則給予的一方成立行賄，而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為，而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當(dāng)行為，即給予折扣的行為不能成立行賄罪，這部分讓利就應(yīng)當(dāng)屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣，而利用主管、管理、經(jīng)手等便利條件加以侵吞的，此時行為人的罪過內(nèi)容顯然是貪污或者職務(wù)侵占，其行為性質(zhì)也屬于貪污或者職務(wù)侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為，而行為人誤認(rèn)為對方的讓利是給自己的回扣，因而在賬外暗中收受的，對于給予折扣的一方而言，顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言，實際上存在著客體認(rèn)識錯誤，即將對方給予的折扣誤認(rèn)為是回扣。對于這種認(rèn)識錯誤，按照我國刑法理論的一般觀點，應(yīng)當(dāng)以主客觀相統(tǒng)一的原則處理，即按照行為人的主觀故意內(nèi)容認(rèn)定犯罪性質(zhì)，此時，行為人的罪過內(nèi)容是受賄而非貪污或者職務(wù)侵占，所以在這種情形下，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。如果一方當(dāng)事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人誤認(rèn)為對方的讓利不是給自己的回扣，而是給本單位的折扣，而利用自己主管、管理、經(jīng)手等便利條件對“折扣”加以侵吞的，這種情形同前一種情形一樣，行為人也存在著客體認(rèn)識錯誤，在這種情形下，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為貪污或者職務(wù)侵占。

2.回扣與傭金具有本質(zhì)區(qū)別

傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬?；乜叟c傭金的區(qū)別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人，而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質(zhì)是不正當(dāng)?shù)貎?yōu)惠買方或不正當(dāng)?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人，而傭金的性質(zhì)是勞務(wù)報酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經(jīng)辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然，買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項，不是傭金。因為買方經(jīng)辦人不是居間人，而是買方的代理人。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項，只能認(rèn)定為回扣。

四、醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定及處理

醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定較為復(fù)雜，須認(rèn)真分析。通常， 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫(yī)療機(jī)構(gòu)賬面給予藥品回扣的方法， 這種回扣數(shù)額的大小與購銷藥品的數(shù)量直接相關(guān)。按醫(yī)生開處方單或藥品銷售單的方式，給醫(yī)務(wù)人員回扣，或支付個別醫(yī)務(wù)人員子女出國留學(xué)的費用，此與購銷藥品相關(guān)。藥商廠家給予醫(yī)療機(jī)構(gòu)或社會中介組織(各種學(xué)會、協(xié)會)贊助，用于會議、科研、培訓(xùn)等各種活動，往往與購銷藥品數(shù)量無直接關(guān)系。

對于第1種方式，公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位的范疇，如果違反規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)往來中，賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，實際上侵犯的是社會公共利益，根據(jù)《刑法》第387條事業(yè)單位受賄罪的規(guī)定， 屬于單位受賄的范疇。

對于第 2種方式而言，由于《刑法修正案(六)》將刑法第163條的犯罪主體由原來只限于公司、企業(yè)的工作人員的規(guī)定，擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外單位的工作人員，這就意味著醫(yī)生利用開處方收取回扣的行為應(yīng)被認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。理由有以下幾點:1.國有醫(yī)院屬于事業(yè)單位，醫(yī)生是事業(yè)單位中非從事公務(wù)的工作人員，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的主體要件———公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。醫(yī)務(wù)人員不屬于國家工作人員，但符合此罪“其他單位工作人員”的規(guī)定。2.醫(yī)生利用了職務(wù)上的便利，收受藥商的回扣。這符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客觀方面的要件。醫(yī)生雖然不直接決定醫(yī)院的進(jìn)藥，但是由于醫(yī)生有處方權(quán)，如果醫(yī)生不開藥給病人某類藥品，則該類藥品無法有好的銷量，從這個意義上講，醫(yī)生通過給病人開處方，間接的決定了藥品的銷售。因此，認(rèn)定醫(yī)生利用了職務(wù)上的便利是正確的。3.醫(yī)生利用職務(wù)上的便利，收受了藥商的回扣，歸個人所有的行為侵害了作為非盈利性事業(yè)單位的醫(yī)院的正常管理活動，也侵害了市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭原則，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客體要件。

然而， 針對第3種情況， 一些醫(yī)藥廠家轉(zhuǎn)變了方式， 以贊助科研項目、學(xué)術(shù)活動等種種“合法”名義，給予醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)以“利益”的， 是否都屬于受賄呢?不能一概而論，應(yīng)區(qū)別不同情況予以認(rèn)定:廠商出資與醫(yī)務(wù)人員聯(lián)合， 進(jìn)行與本廠商產(chǎn)品相關(guān)的臨床藥理實驗、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、病例觀察等科研項目的， 即使醫(yī)務(wù)人員直接得到了“加班費”、“辛苦費”、“勞務(wù)費”等費用， 或者取得了自己撰寫學(xué)術(shù)論文資料的利益等， 也不構(gòu)成受賄。在此應(yīng)將受賄和合法所得區(qū)別開來。醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)院管理人員參加由廠商單獨舉辦或者廠商與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、專業(yè)協(xié)會、衛(wèi)生行政部門、教育機(jī)構(gòu)等單位或組織聯(lián)合舉辦產(chǎn)品推介會、企業(yè)形象宣傳會、專業(yè)學(xué)術(shù)會、行政會議、參觀考察活動、學(xué)習(xí)班、學(xué)歷教育等， 即使得到了會議及食宿費用的減免， 甚至收到了紀(jì)念品， 只要不是以訂購或使用定額產(chǎn)品為前提， 也不應(yīng)視為受賄行為。因為參會人員沒有直接為廠商謀取利益。醫(yī)務(wù)人員開展科研項目， 參加學(xué)術(shù)會議、學(xué)歷教育、考察活動等， 令廠商將相關(guān)費用從已經(jīng)或即將定購或使用其產(chǎn)品的回扣中充抵， 構(gòu)成商業(yè)受賄行為。這種行為看似“正當(dāng)”， 也沒有直接收受“錢財”， 但究其本質(zhì)， 該利益屬于變相的錢財。廠商按折扣價向醫(yī)院出售產(chǎn)品， 其“回扣”計入醫(yī)院利潤， 不構(gòu)成賄賂。屬于讓利優(yōu)惠行為。廠商與醫(yī)院合作， 開展科研工作、添置大型設(shè)備、增加診療項目等， 如果醫(yī)院得到了 “管理費”、“占地費”、“分成”等利益， 不屬于單位受賄。認(rèn)定時應(yīng)將暗中收受回扣與正常經(jīng)營收入予以區(qū)別。醫(yī)院、科室或小組私設(shè)小金庫， 回扣款不入賬， 用于計劃外建設(shè)， 發(fā)放職工福利、組織集體活動等， 屬于單位受賄行為。

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